Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 25 oktober 2013

Bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW; steunverbod artikel 2:207c BW; causaal verband en pauliana

• Aansprakelijkheid afgewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een curator spreekt de bestuurder-vennootschap en haar bestuurder en enig aandeelhouder aan voor het boedeltekort wegens onbehoorlijk bestuur, mede omdat een lening voor de aankoop van de eigen aandelen in strijd was met het steunverbod. De A-G acht de klachten gegrond over de berekening van de vrij uitkeerbare reserves, waarbij bankleningen als vreemd vermogen het eigen vermogen niet raken, en over het causaal verband met het faillissement. Ook slagen klachten over de verjaring van de faillissementspauliana. Hij concludeert tot vernietiging en verwijzing.

Kernoverwegingen

“De door de Rabobank verstrekte hypothecaire lening en het krediet in rekening-courant zijn aan te merken als vreemd vermogen; het aangaan en besteden van die leningen heeft op de balans inderdaad geen effect op het eigen vermogen. Het direct aftrekken van het bedrag van de twee leningen van het eigen vermogen, zoals het hof in r.o. 38 heeft gedaan, is onjuist. Het oordeel van het hof dat art. 2:207c BW is geschonden, is daarom onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.”

r.o. 3.7

“Ook het tweede onderdeel treft doel. In cassatie staat weliswaar niet vast dat de kwijtschelding van de schuld bij Whittan niet ook langs andere weg dan de onderhavige constructie had kunnen worden bereikt, maar in confesso is dat de kwijtschelding plaatsvond in het kader van de aandelenovername. Het hof heeft de invloed van het achterwege blijven van de aandelentransactie voor de vermogenspositie van Magista – en dan voornamelijk het achterwege blijven van de kwijtschelding van de schuld à € 2.371.000,- – niet kenbaar in zijn oordeel betrokken. Zulks kennelijk in navolging van Grief IV, waar de curator er (kennelijk) van uitgaat dat Magista de lening met de Rabobank ook zonder bedoelde kwijtschelding onder dezelfde voorwaarden had kunnen afsluiten, zij het onder verlaging van het geleende bedrag met € 500.000,-. De bewijslast van het feit dat de onderhavige lening niet in het belang van de vennootschap was, rust op de curator. De stelling van Sansto dat de overname van de aandelen met bijbehorende kwijtschelding van de schuld à € 2.371.000,- de vermogenspositie en continuïteit van Magista ten goede is gekomen, is ter zake doend en niet op voorhand ongeloofwaardig. Het hof had deze stelling daarom in zijn oordeel moeten betrekken.”

r.o. 3.9

“Dit subonderdeel slaagt. Art. 2:248, lid 1 BW vereist dat de rechter nagaat of kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. In het licht hiervan is het onvoldoende dat het hof een factor die volgens het hof kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert als voorwaarde voor het faillissement beschouwt.”

r.o. 3.15