Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 21 juni 2013

Ernstig persoonlijk verwijt aan indirect bestuurder bij koop door vennootschap zonder financiering

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

De verkoper van een pastorie spreekt de indirect bestuurder van de kopende vennootschap persoonlijk aan, omdat die vennootschap de koopsom niet kon betalen en geen financieringsvoorbehoud was bedongen. Het hof achtte een ernstig persoonlijk verwijt gegeven. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep, omdat het hof een niet te veronachtzamen financieringsrisico mocht aannemen en de klachten feitelijke grondslag missen.

Kernoverwegingen

“In de bestreden rechtsoverwegingen overweegt het hof als volgt:

“4.7. In het onderhavige geval is Lange Haven met [verweerster] een verbintenis aangegaan, waaruit een betalingsverplichting voor Lange Haven voortvloeide. Deze betalingsverplichting is blijkens de door [eiser] namens Lange Haven zelf ondertekende koopovereenkomst aangegaan op 25 augustus 2008, voor zover [eiser] in sommige gedingstukken uitgaat van het ontstaan van de verbintenis op 20 oktober 2008 gaat het hof daar derhalve aan voorbij. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist vast dat [eiser] indirect bestuurder van Lange Haven was en bij de onderhandelingen en bij de totstandkoming van de koopovereenkomst op 25 augustus 2008 en overigens ook daarna persoonlijk een belangrijke rol heeft gespeeld. Indien [eiser] ten tijde van het aangaan van deze verbintenis wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap, die als koper zou optreden, (i) niet – of niet binnen een redelijke termijn – haar betalingsverplichting kon nakomen (onvoldoende liquiditeit) en (ii) aan [verweerster] geen verhaal zou bieden (onvoldoende solvabiliteit) valt [eiser] naar het oordeel van het hof in beginsel een ernstig persoonlijk verwijt jegens [verweerster] te maken en is de onrechtmatige daad van [eiser] als (indirect) bestuurder van Lange Haven in beginsel een gegeven, tenzij [eiser] zich kan beroepen op rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden.”

r.o. 3.2

“Het middel mist feitelijke grondslag en faalt daarom. Het hof stelt vast dat de aankoop van de pastorie deel uitmaakte van een groter project. Voor het gehele project was volgens de eigen stelling van [eiser] volledige financiering vereist (rov. 4.6.2. van het bestreden arrest). Dit gehele project vereist ook volgens de eigen stelling van [eiser] een financiering van 9 miljoen Euro (rov. 4.8). Het hof heeft niet miskend dat er voor een ernstig verwijt aan de bestuurder wetenschap bij hem van een risico van niet-nakoming als gevolg van het niet rondkrijgen van de gehele financiering niet voldoende was. In de eerste plaats maakt het hof geen gewag van een risico, maar van een niet te veronachtzamen risico. Dat is evident strenger dan een enkel risico. In dit opzicht geeft het middel het arrest van het hof onjuist weer. Het hof adstrueert dit niet te veronachtzamen risico door erop te wijzen dat op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst slechts zeer globale en deels voorwaardelijke zekerheden voorhanden waren voor de financiering van het gehele project. Daarbij kwam nog – zo constateert het hof in rov. 4.8 – dat een voor het gehele project zeer belangrijke financier – [betrokkene 2] – zich op 28 november 2008 op het standpunt kon stellen dat hij zich terugtrok zonder dit voor hem tot juridische complicaties leidde. Het hof wijst er m.i. terecht op dat vooral uit deze omstandigheden volgt dat er hooguit een kans op financiering van het gehele project was en dus geen […]”

r.o. 3.6

“Het onderdeel dient m.i. te falen. Het hof is op de in het middel gereleveerde omstandigheden wel in voldoende mate ingegaan. Ik wijs er vooral op dat, ook al zouden alle in het middelonderdeel genoemde toezeggingen en financieringen rond zijn gekomen, er nog een aanzienlijk gat in de financiering zou zijn geweest. Het hof heeft dit in rov. 4.8. uiteengezet door daarin de verschillende getallen te noemen. Zo wijst het hof op de geringe omvang (het hof spreekt over “slechts”) van de voorwaardelijke toezegging van de gemeente Schiedam. Daarbij komt nog dat de in onderdeel 2 als (i)-(iv) aangehaalde stellingen omtrent mondelinge toezeggingen van financiers en schriftelijke bevestiging door de Gemeente van haar visie op haar financiële inbreng niet afdoen aan de vaststelling van het hof in r.o. 4.8 dat de toezeggingen op het moment van het aangaan van de verplichtingen door [eiser] nog aan verscheidene voorwaarden verbonden waren en dat geen sprake was van enige relevante mate van zekerheid dat de financiering van het gehele project binnen redelijke tijd na 25 augustus 2008 rond zou zijn.”

r.o. 3.8