Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 20 december 2013

Conclusie: ernstig verwijt bestuurders bij overdracht activa en onbetaald laten van betwiste schuldeiser

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Curatoren van een failliete luchtvaartmaatschappij stellen de bestuurders van een klant persoonlijk aansprakelijk, omdat zij de activa naar een zustermaatschappij lieten overdragen terwijl een vordering van de schuldeiser onbetaald bleef. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Ook bij een onzekere verplichting kan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt als de bestuurder ernstig rekening had moeten houden met het bestaan van de vordering en met het ontbreken van verhaal.

Kernoverwegingen

“Het cassatiemiddel is opgebouwd uit twee onderdelen. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In het onderhavig geval is (de boedel van) Air Holland benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering. Uitgangspunt is primair dat de vennootschap aansprakelijk is ter zake van deze benadeling. Onder omstandigheden kan daarnaast ook de bestuurder van de vennootschap aansprakelijk zijn. Daarbij geldt als maatstaf dat de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening (art. 2:9 BW), persoonlijk een voldoende ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De Hoge Raad heeft in het arrest Ontvanger/[...] twee typen gevallen onderscheiden waarin van een dergelijke op art. 6:162 BW gegronde aansprakelijkheid sprake kan zijn:

a. De bestuurder heeft namens de vennootschap gehandeld, waarbij als maatstaf is aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist or redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden;

b. De bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele […]”

r.o. 2.1

“Laatstgenoemd standpunt van [eiser 1] en [eiseres 2] verhoudt zich niet goed met art. 2:374 BW. Uit deze bepaling volgt dat op de balans ook voorzieningen dienen te worden opgenomen tegen naar hun aard duidelijk omschreven verplichtingen die op de balansdatum als waarschijnlijk worden beschouwd, maar waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zullen ontstaan. Dat de verplichting jegens Air Holland naar het oordeel van het hof als waarschijnlijk moest worden beschouwd, volgt uit de overweging dat [eiser 1] en [eiseres 2] er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de vennootschap (ook na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag voor de door Air Holland uitgevoerde vluchten zou moeten betalen”

r.o. 2.4

“Ook overigens geeft de toelichting op het cassatiemiddel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien de nakoming van een ‘onzekere’ verplichting, zoals een vordering van een derde die nog niet vaststaat, door de bestuurder wordt gefrustreerd kan van een ernstig persoonlijk verwijt sprake zijn. Verwezen kan worden naar het in voetnoot 12 genoemde arrest van 30 november 2012. In het daarin aan de orde zijnde geval had het hof Arnhem geoordeeld dat de betrokken bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kon worden gemaakt, omdat deze wist dan wel redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten financiële handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen jegens de schuldeiser niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou kunnen bieden voor eventuele schade. De beoogde verplichtingen waren onzeker, maar naar het oordeel van het hof had de bestuurder rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de vordering die de schuldeiser op de vennootschap stelde te hebben in rechte gegrond zou worden bevonden en daarvoor in ieder geval een voorziening in de jaarrekening moeten opnemen. In cassatie werd geklaagd dat het hof een onjuiste maatstaf had gehanteerd bij zijn oordeel of sprake was van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt. Onder meer werd het standpunt verdedigd dat het hof zich de vraag had moeten stellen of de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat […]”

r.o. 2.5