Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 13 september 2013

Sluit artikel 2:334u BW de pauliana tegen een afsplitsing uit?

• Fusie en splitsing
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een faillissement roept de curator buitengerechtelijk de pauliana (artikel 42 Fw) in tegen twee juridische afsplitsingen uit 2005. De vraag is of artikel 2:334u BW, het exclusieve stelsel voor vernietiging van een splitsing, daaraan in de weg staat. De A-G concludeert dat de pauliana niet in algemene zin naast artikel 2:334u BW toepasbaar is, maar dat de curator een splitsing niet buiten de rechter om kan vernietigen. Hij concludeert tot verwerping van het principaal en incidenteel cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“De splitsingsregeling is zo opgezet dat de kans dat een splitsing aan vernietiging blootstaat zoveel mogelijk wordt beperkt, omdat het ongedaan maken ervan gezien de veelheid van bij splitsingen betrokken belangen feitelijk en juridisch niet eenvoudig kan zijn. De nietigheid van een splitsing kan uitsluitend door de rechter worden uitgesproken (art. 2:334u lid 1, aanhef BW cf. art. 19 lid 1 sub a Zesde Richtlijn) en een niet door een rechter vernietigde splitsing is geldig (art. 2:334u lid 2, slotzin) – zelfs indien niet aan de vereisten voor splitsing is voldaan. Verder mag zelfs de rechter een splitsing niet vernietigen indien de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. De Minister meende dat deze laatste regel in veel gevallen aan vernietiging in de weg zal staan, in het bijzonder als tussen de splitsing en de uitspraak omtrent de vernietiging reeds geruime tijd is verstreken. De regeling biedt belanghebbenden tenslotte slechts een beperkte termijn om zich tegen de splitsing te verzetten (1 maand na nederlegging van het splitsingsvoorstel, art. 2:334l lid 1 BW) en/of de nietigheid van de splitsing in te roepen (6 maanden na registratie van de akte van splitsing in het handelsregister, art. 2:334u lid 3 BW).”

r.o. 3.10

“Mijns inziens zijn de gevolgen van een (af)splitsing over het algemeen te complex om aan de gedachte van relatieve nietigheid recht te kunnen doen: de gevolgen van het ongedaan maken of ‘wegdenken’ van een (af)splitsing moeten in verband met allerlei inmiddels verrichte andere (rechts)handelingen worden bezien. Wanneer de curator mag handelen alsof de (af)splitsing nooit had plaatsgehad, zou hij de verkrijgende vennootschap kunnen leegtrekken. Een dergelijke vennootschap heeft mogelijkerwijs inmiddels nieuwe crediteuren gekregen die te goeder trouw meenden zich te kunnen verhalen op een bij de (af)splitsing –die op het handelsregister is gepubliceerd- verkregen goederen. Er kunnen bij de (af)splitsende vennootschap nieuwe crediteuren zijn opgekomen die ineens een verhaalsobject in de schoot geworpen krijgen. Daarbij komt nog dat de verkrijgende vennootschap vaak bij de akte van afsplitsing is opgericht. Wordt die oprichting met terugwerkende kracht door het inroepen van art. 42 Fw nietig? Ik vind om die reden het inroepen van de nietigheid van een (af)splitsing zo ongeveer vier jaar na de splitsing, zoals in het onderhavige geval is geschied, in het algemeen bezwaarlijk. Maar dat heeft de Richtlijngever en ook de Nederlandse wetgever dan ook niet gewild. Ik verwijs naar art. 19, lid 1, onder c van de Zesde Richtlijn waarin onomwonden is bepaald dat de vordering tot nietigverklaring van de splitsing binnen zes maanden na de datum van publicatie van de splitsing dient te […]”

r.o. 3.14

“Waartoe leidt het geheel van bovenstaande afwegingen? Ik kom tot een standpunt dat in de kern overeenstemt met dat van het Hof ’s Hertogenbosch in de bestreden uitspraak, maar op een bepaald punt ook afwijkt. Ik ben het met het hof eens dat de pauliana niet in algemene zin toepasbaar is naast art. 2:334u BW. Hieraan staan de voor de vernietiging geldende korte vernietigingstermijn en de zo wenselijke tussenkomst van de rechter in de weg. Ik wijs ook op het slot van art. 2: 334, lid 2 BW. Daar is de wetgever wel heel duidelijk: een niet door de rechter vernietigde splitsing is geldig. Aan onverkorte toepassing van art. 42 Fw komt geen rechter te pas. Dit standpunt van het hof vindt ondersteuning in de literatuur. Koster, Van Olffen/Buijn/Simonis, Schoonbrood en Van der Hoek, Verbrugh en Zaman/Van Eck/Roelofs menen dat art. 2:334u BW een uitputtende regeling voor de vernietiging van splitsingen behelst. Ik zou niettemin op het oordeel van het Hof ’s Hertogenbosch een nuancering willen aanbrengen, als het hof van mening zou zijn dat art. 2:334u BW een beroep op de pauliana volledig uitsluit. Ik licht mijn nunancering toe. Het besluit tot (af)splitsing door de aandeelhoudersvergadering en de door het bestuur bij de notaris te verrichten rechtshandeling van (af)splitsing hangen nauw met elkaar samen. Men zou van een samenstel van rechtshandelingen kunnen spreken. De ene rechtshandeling kan niet zonder de andere plaatsvinden. Zo verplicht het besluit tot (af)splitsing door de […]”

r.o. 3.15