Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 13 september 2013

Exclusiviteit van artikel 2:334u BW tegenover faillissementspauliana bij afsplitsing

• Fusie en splitsing
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een curator roept vier jaar na twee afsplitsingen buiten de rechter om de nietigheid daarvan in op grond van de faillissementspauliana. De A-G meent dat artikel 2:334u BW de pauliana niet in algemene zin naast zich duldt, vanwege de korte vernietigingstermijn, de rol van de rechter en de geldigheid van een niet vernietigde splitsing. Hij nuanceert dat het aandeelhoudersbesluit tot splitsing wel met artikel 42 Fw kan worden vernietigd. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“De vraag of een afsplitsing vernietigd kan worden op grond van art. 42 Fw, zijnde een niet in art. 2:334u BW genoemde vernietigingsgrond, is een vraag van samenloop tussen deze twee wettelijke regelingen. In beginsel geldt in het burgerlijk recht het principe van cumulatie: wanneer meerdere rechtsregels op een casus van toepassing kunnen zijn, worden zij naast elkaar toegepast. Iedere rechtsregel dient zoveel mogelijk tot zijn recht te komen, zodat uitzonderingen op het cumulatiebeginsel slechts gerechtvaardigd zijn indien daarvoor deugdelijke argumenten bestaan, zoals wanneer toepassing van de verschillende in aanmerking komende rechtsregels resultaten oplevert die in strijd zijn met het stelsel of de strekking van de wet of die uit praktisch oogpunt onaanvaardbaar zijn. In dat geval geldt het beginsel van alternativiteit en staat het de gerechtigde in beginsel vrij om te kiezen welke rechtsgevolgen hij wil inroepen of op welke rechtsgrond hij zich wil baseren. Van exclusieve werking tenslotte kan slechts sprake zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.”

r.o. 3.3

“Waartoe leidt het geheel van bovenstaande afwegingen? Ik kom tot een standpunt dat in de kern overeenstemt met dat van het Hof Arnhem in de bestreden uitspraak, maar op een bepaald punt ook afwijkt. Ik ben het met het hof eens dat de pauliana niet in algemene zin toepasbaar is naast art. 2:334u BW. Hieraan staan de voor de vernietiging geldende korte vernietigingstermijn en de zo wenselijke tussenkomst van de rechter in de weg. Ik wijs ook op het slot van art. 2: 334, lid 2 BW. Daar is de wetgever wel heel duidelijk: een niet door de rechter vernietigde splitsing is geldig. Aan onverkorte toepassing van art. 42 Fw komt geen rechter te pas. Dit standpunt van het hof vindt ondersteuning in de literatuur. Koster, Van Olffen/Buijn/Simonis, Schoonbrood en Van der Hoek, Verbrugh en Zaman/Van Eck/Roelofs menen dat art. 2:334u BW een uitputtende regeling voor de vernietiging van splitsingen behelst. Ik zou niettemin op het oordeel van het Hof Arnhem een nuancering willen aanbrengen, als het hof van mening zou zijn dat art. 2:334u BW een beroep op de pauliana volledig uitsluit. Ik licht mijn nunancering toe. Het besluit tot (af)splitsing door de aandeelhoudersvergadering en de door het bestuur bij de notaris te verrichten rechtshandeling van (af)splitsing hangen nauw met elkaar samen. Men zou van een samenstel van rechtshandelingen kunnen spreken. De ene rechtshandeling kan niet zonder de andere plaatsvinden. Zo verplicht het besluit tot (af)splitsing door de […]”

r.o. 3.13

“De vraag is dan nog slechts in hoeverre art. 19 lid 3 Zesde Richtlijn aan deze constatering kan afdoen. Volgens deze bepaling doet de richtlijn geen afbreuk aan de wetgevingen der Lidstaten betreffende de nietigheid van een splitsing die wordt uitgesproken ingevolge een ander toezicht dan het preventieve toezicht door de rechter of de overheid op de rechtmatigheid. Koster betoogt – onder verwijzing naar de Franse tekst van de richtlijn en de toelichting op het Ontwerp van Verdrag over de internationale fusie – dat de bepaling slechts ziet op toezicht in de sfeer van kartels en beurshandel, niet op bepalingen als de faillissementspauliana. Wat daarvan zij, de bewoordingen van art. 2:334u lid 1 aanhef BW impliceren dat de Nederlandse wetgever er voor heeft gekozen deze vernietigingsmogelijkheid niet te bieden: “de rechter kan een splitsing alleen vernietigen” (onderstreping LT) op de in sub a-d van het artikellid genoemde gronden. Dat betekent m.i. dat de pauliana-nietigheid in art. 2:334u ingebed dient te worden. Ik word in dat idee gesterkt door het hierboven geciteerde slot van art. 2:334u, lid 2 BW: een niet door de rechter vernietigde splitsing is geldig. Men zou zich nog kunnen afvragen of die beperkte Nederlandse gronden voor vernietiging van een (af)splitsing door de rechter in overeenstemming zijn met de Splitsingsrichtlijn. Ik leid uit de considerans van de Zesde Richtlijn en de systematiek van de Richtlijn af dat de Richtlijn de Nederlandse wetgever niet verplicht […]”

r.o. 3.14