Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 29 maart 2013

Enquêtebevoegdheid middellijk aandeelhouder bij buitenlandse houdstermaatschappij; geen doorbraak

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

In deze conclusie gaat het om de vraag of een aandeelhouder van een buitenlandse houdstermaatschappij een enquête kan verzoeken bij de Nederlandse dochtervennootschap. De A-G meent dat de OK een te ruime maatstaf heeft aangelegd door de houdstermaatschappij weg te denken bij de ontvankelijkheidsvraag. Alleen de houdstermaatschappij, als aandeelhouder van de dochter, is volgens de A-G bevoegd. Hij concludeert tot vernietiging en niet-ontvankelijkverklaring van de verzoeker.

Kernoverwegingen

“Het onderdeel verliest uit het oog dat de toepasselijkheid van de Nederlandse enquêteregeling op een Nederlandse vennootschap tot gevolg kan hebben dat de uit de enquête voortvloeiende maatregelen extraterritoriale effecten kunnen hebben, bijvoorbeeld wanneer de voorziening van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer gevolgen heeft voor een of meer aandeelhouders in het buitenland. Noch uit de wet noch uit de rechtspraak volgt dat de uit de enquête voortvloeiende maatregelen beperkt moeten blijven tot de Nederlandse landsgrenzen.(3) Indien het tegendeel zou worden aangenomen, zou dat een aanzienlijke beperking van de kracht en de werking van de Nederlandse enquête betekenen. Aan de gevolgen van een Nederlandse enquête of aan bepaalde gevolgen daarvan, zou dan eenvoudig kunnen worden ontkomen door het bewust in het leven roepen van een (formeel) buitenlandse vennootschap. Van een veronachtzaming door de Ondernemingskamer van de grensoverschrijdende gevolgen van de tijdelijke aandelenoverdracht is dan ook geen sprake, te meer omdat de grensoverschrijdende gevolgen zich in dit geval beperken aangezien uit rov. 3.5 blijkt dat er geen reden is waarom het beheer door Chinnede van de aandelen van Chinese Workers vanuit Hong Kong zou moeten worden verricht en dat dit beheer feitelijk ook niet vanuit Hong Kong wordt verricht.(4) Het onderdeel faalt derhalve. 2.6 Onderdeel 1 (c) sluit in de kern aan bij de voorgaande klacht en faalt eveneens. De klacht miskent dat het […]”

r.o. 2.5

“Onderdeel 2 (a) betoogt, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat degenen die bevoegd zijn een enquêteverzoek in te dienen limitatief zijn opgesomd in art. 2:346 BW. Het onderdeel gaat uit van een te beperkte strekking van art. 2:346 sub b BW, waar het tot uitgangspunt neemt dat uit deze bepaling volgt dat slechts de houders van (certificaten van) aandelen in de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft bevoegd zijn tot het indienen van een zodanig verzoek, zodat niet [verweerster 1] als minderheidsaandeelhouder in Chinnede maar alleen Chinnede als enige aandeelhoudster in Chinese Workers bevoegd was tot het doen van een enquêteverzoek. Het middel wijst weliswaar terecht op de omstandigheid dat uit de tekst en de strekking van art. 2:346 BW volgt dat de daarin opgenomen opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek limitatief is(5), maar het verliest uit het oog dat, voor het bepaalde onder sub b van deze bepaling, ook de economisch rechthebbende op certificaten van aandelen(6) of meer in het algemeen de verschaffer van risicodragend kapitaal(7) de bevoegdheid toekomt tot het instellen van een enquêteverzoek. 2.9 Onderdeel 2 (b) betoogt in de eerste plaats dat de Ondernemingskamer zich heeft bediend van de jurisprudentie inzake de bevoegdheidsdoorbraak in het kader van een concernenquête(8), terwijl in dit geval niet kan worden gezegd dat Chinnede als moedervennootschap en Chinese Workers als haar 100% dochter 'tezamen een […]”

r.o. 2.8

“Over de vraag of 'economische werkelijkheid' van belang is bij de beoordeling van de vraag wie bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek, merk ik het volgende op. Het is een beginsel van enquêterecht dat aan de verschaffers van risicodragend kapitaal de enquêtebevoegdheid toekomt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat dit beginsel van het toekennen van enquêtebevoegdheid aan kapitaalverschaffers van de vennootschap wordt toegepast op de economisch rechthebbenden van certificaten van aandelen.(9) Uit de beschikking van de Hoge Raad van 10 september 2010 blijkt dat deze economische certificaathouders kunnen worden gelijkgesteld met de in art. 2:346 sub b BW bedoelde certificaathouders, ook indien aan hen geen bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen.(10) Het hangt, aldus de Hoge Raad, niet ervan af of de verzoeker de hoedanigheid toekomt van houder van de certificaten, 'maar of deze als kapitaalverschaffer een eigen economisch belang bij die certificaten heeft'.(11) Uit de beschikking van Uw Raad van 8 april 2011 volgt dat een houdstermaatschappij niet kan worden 'weggedacht' bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag.(12) 2.12 Voor zover het middel aanvoert dat uit de beschikking van de Hoge Raad van 8 april 2011 volgt dat het zijn van 'economisch rechthebbende' niet reeds meebrengt dat bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag de juridische aandeelhouder kan worden 'weggedacht', komt het mij voor dat deze klacht terecht is […]”

r.o. 2.11