Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 14 juni 2013

Ontbonden bv zonder baten: toetsing bestaan baten buiten heropeningsprocedure artikel 2:23c BW

• Ontbinding, vereffening en turboliquidatie
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een schuldeiser verzoekt verlof tot verkoop van in beslag genomen aandelen in een bv die na het beslag is ontbonden. De aandeelhouder stelt dat de bv bij gebrek aan baten is opgehouden te bestaan. De A-G concludeert dat de rechter ook buiten een heropeningsprocedure van artikel 2:23c BW kan toetsen of de ontbonden rechtspersoon baten had. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Genoemde (sub)onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Alvorens daarop in te gaan, merk ik op dat vaststaat dat Ongo is ontbonden bij een op 18 januari 2011 genomen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders en dat deze ontbinding op 31 januari 2011 is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. In de onderhavige procedure is de geldigheid van de ontbinding(9) en het voldoen aan de wettelijke vereisten met betrekking tot de inschrijving daarvan in het handelsregister, geen punt van geschil (meer)(10). Daarnaast heeft het hof in cassatie niet bestreden tot uitgangspunt genomen dat uit art. 2:19 lid 4 en 5 BW in samenhang met art. 2:23c lid 1 BW volgt dat een rechtspersoon na zijn ontbinding slechts ophoudt te bestaan indien hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen (bekende) baten meer heeft(11). Zoals rechtbank en hof ook hebben beoordeeld, kan het inleidend verzoek van [verweerster] slechts worden toegewezen indien komt vast te staan dat Ongo ten tijde van haar ontbinding nog baten had. 2.6 Hoofdregel is dat het belang van een eiser/verzoeker bij zijn vordering/verzoek in zijn algemeenheid dient te worden verondersteld en dat eiser/verzoeker dat belang dient aan te tonen indien zijn wederpartij voldoende gemotiveerd stelt dat het belang ontbreekt(12). In het oordeel van het hof dat de omstandigheden van het geval met zich brengen dat op [verzoekster] een verzwaarde stelplicht rust, ligt besloten dat het hof is uitgegaan van […]”

r.o. 2.5

“Zoals gezegd is in de onderhavige zaak aan de orde of de besloten vennootschap Ongo ten tijde van haar ontbinding al dan niet baten had. Een rechtspersoon houdt op te bestaan indien zij op het tijdstip van de ontbinding geen - bekende(15) - baten heeft (art. 2:19 lid 4 BW), maar blijft voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van haar vermogen nodig is (art. 2:19 lid 5 BW)(16). Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog van het bestaan van een bate blijkt, kan een verzoek worden gedaan tot heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c lid 1 BW(17). Voor toewijzing van een dergelijk verzoek is voldoende dat de door de verzoeker gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen, waarbij de rechter met terughoudendheid dient te toetsen of aan dit vereiste is voldaan(18). 2.9 Zowel van het besluit tot ontbinding als het einde van de vereffening dient door de daartoe bevoegde functionaris opgaaf te worden gedaan in het handelsregister (art. 2:19 lid 3, 4 en 6 BW)(19). Vanwege de objectieve formulering van art. 2:19 lid 4 BW is het onaannemelijk dat de enkele verklaring van het bestuur van de ontbonden rechtspersoon dat geen baten meer aanwezig zijn, beslissend is voor de vraag of een rechtspersoon na ontbinding direct is opgehouden te bestaan(20). Ook de inschrijving dienaangaande in het handelsregister is niet in alle gevallen doorslaggevend(21). 2.10 Kern van de klachten over […]”

r.o. 2.8

“Kern van de klachten over de onjuiste rechtsopvatting van het hof omtrent het systeem van de hiervoor genoemde wetsbepalingen is de stelling dat in de onderhavige zaak voor de vraag of Ongo ten tijde van haar ontbinding al dan niet baten had, een afzonderlijke procedure tot heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW dient te worden gevoerd. Deze stelling is m.i. onjuist. In zijn arrest van 27 januari 1995(22) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het oordeel van het bestuur van een ontbonden rechtspersoon dat geen baten aanwezig zijn zodat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, vatbaar is voor toetsing door de rechter indien een schuldeiser, stellende dat de rechtspersoon nog baten heeft, diens faillissement aanvraagt. Volgens de Hoge Raad brengt het wettelijk stelsel alsdan niet mee dat de rechter het oordeel van het bestuur uitsluitend zou kunnen toetsen in het kader van een procedure tot heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW. 2.11 In de literatuur is vervolgens verdedigd dat uit dit arrest mag worden afgeleid dat de ontbonden rechtspersoon ook in andere procedures als gedaagde of verweerder kan optreden zonder dat eerst de vereffening is heropend of bevolen en dat de rechter daarbij met terughoudendheid moet toetsen of eiser/verzoeker het bestaan van een bate voldoende aannemelijk heeft gemaakt(23). Dit is ook het standpunt van mijn ambtgenoot Timmerman in zijn conclusie vóór HR 26 maart 2004(24), waarin aan de orde was of de ontbonden […]”

r.o. 2.10