Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 17 mei 2013

Faillissementsaansprakelijkheid bestuurder wegens 28 dagen te late publicatie jaarrekening; kredietkwestie

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een curator spreekt de bestuurder van een failliete bv aan voor het faillissementstekort omdat de jaarrekening 28 dagen te laat is gepubliceerd (artikel 2:248 lid 2 jo. 2:394 lid 3 BW). De A-G vindt dat het ontbreken van concreet nadeel voor crediteuren een verzuim niet onbelangrijk maakt en concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. In het incidentele beroep over onrechtmatige daad (niet benutten kredietfaciliteit) acht hij het oordeel van het hof dat onvoldoende is gesteld niet onbegrijpelijk.

Kernoverwegingen

“De door de curator aan het bestuur van Apeldoornse Asbestsanering verweten onrechtmatige daad betreft het geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering waarbij de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Dit is de zogenaamde tweede categorie van gevallen als bedoeld in HR 23 november 2012, LJN BX5881, JOR 2013/40 m.nt. W.J.M. van Andel en K. Rutten ([C/D]), rov. 3.4.1, HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006/659, JOR 2006/38 (Ontvanger/[E]), rov. 3.5 en HR 18 februari 2000, LJN AA4873, NJ 2000/295 m.nt. Ma, JOR 2005/56 (New Holland/[F]), rov. 3.4.(1) In een dergelijk geval kan de betrokken bestuurder blijkens de genoemde rechtspraak van Uw Raad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere […]”

r.o. 17.1

“Nu voor aansprakelijkheid wegens betalingsonwil in verband met het niet benutten van kredietruimte bijzondere omstandigheden nodig zijn die op betalingsonwil wijzen, behoefde dit oordeel van het hof, dat een verwijzing naar dergelijke omstandigheden blijkbaar niet of onvoldoende in de stellingen van de curator heeft gelezen, geen nadere motivering.(7) 26. Ik heb hierboven beredeneerd hoe het arrest van het hof m.i. moet worden begrepen. Met name ten aanzien van de kredietkwestie veronderstelt dat een aantal afwegingen (zie bij 15, 21 en 24). Zou de bij 15 bedoelde afweging naar Uw oordeel anders moeten uitvallen, dan klaagt het middel terecht dat het hof de kredietkwestie onbehandeld heeft gelaten. Dat zou de curator echter niet baten wanneer hetgeen hij heeft gesteld tot geen andere conclusie kan leiden, dan dat in dit opzicht onvoldoende is gesteld. In dat verband wordt het allereerst het bij 21 besproken punt van belang. Is naar Uw oordeel het hof alleen ingegaan op de bij 19.1 bedoelde stelling, dan moet met [eisers] worden aangenomen dat te weinig is gesteld. Is naar Uw oordeel het hof ingegaan op het bij 19.2 bedoelde betoog dan komt het aan op het bij 24 besproken punt. 27. Ten aanzien van de kredietkwestie faalt het incidentele middel naar mijn mening op dezelfde gronden als hierboven is aangegeven ten aanzien van de certificaatkwestie. Indien is voldaan aan de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep ingesteld, dan dient dit beroep te worden […]”

r.o. 25

“Het in de vorige alinea geschetste beeld is op zichzelf niet zonder zeggingskracht, maar staat naar mijn mening te ver af van het door de wetgever beoogde stelsel. Artikel 2:248 lid 2 BW berust op de wettelijke vaststelling dat, wanneer de publicatieplicht wordt geschonden, sprake is van onbehoorlijk bestuur in het algemeen. Dat stelsel behelst (voor zover het niet gaat om het onbehoorlijke bestuur dat bestaat uit de schending van de publicatieplicht zelf) een wettelijke fictie. Nu kan men m.i. wel zeggen dat dit stelsel in abstracto wordt gerechtvaardigd door het belang van crediteurenbescherming, ook waar het de positie van de curator versterkt.(18) Gezien het van de feiten abstraherende karakter van de wettelijke fictie, impliceert dit stelsel echter niet dat het geen toepassing zou kunnen vinden wanneer in concreto door de schending van de publicatieplicht geen crediteuren nadeel daarvan ondervinden. Wel kan sprake zijn van een onbelangrijk verzuim, maar zulks dient te worden beoordeeld met inachtneming van de mate van termijnoverschrijding en de overige omstandigheden van het geval. De gedachte dat de afwezigheid van concreet nadeel voor de crediteuren als gevolg van de vertraging van de publicatie van de stukken (met vier weken) reeds tot de kwalificatie als een onbelangrijk verzuim leidt, lijkt mij in het huidige wettelijke stelsel te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee zou de uitzondering voor een onbelangrijk verzuim bij schending van de […]”

r.o. 2.6.3