Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 13 juni 2014

Conclusie A-G: bestuurdersaansprakelijkheid, boekhoudplicht en onbehoorlijk bestuur bij management buy out

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

In een faillissement vordert de curator van de (indirect) bestuurders aansprakelijkheid voor het faillissementstekort wegens onbehoorlijk bestuur, schending van de boekhoudplicht en onrechtmatige daad. De A-G acht de klachten over de boekhoudplicht ongegrond. Hij vindt wel dat het hof het verwijt had moeten beoordelen dat de bestuurders een lening zonder zekerheden aan de kopende holding lieten verstrekken. Hij concludeert tot vernietiging van het arrest.

Kernoverwegingen

“De klacht van onderdeel 1.1 is gegrond. De curator heeft – zoals het onderdeel betoogt – op de door het onderdeel aangegeven vindplaatsen gemotiveerd gesteld dat [verweerders], door FSM de genoemde lening te doen verstrekken, zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW en aan onrechtmatig handelen jegens FSM. De curator heeft in dat kader, zoals het onderdeel vermeldt, onder meer aangevoerd dat voor de lening aan MPE geen zekerheden werden verkregen en dat het verstrekken van de lening gelet op de liquiditeitspositie van FSM en gelet op de toekomstverwachtingen voor FSM, onverantwoord was. Het onderdeel wijst er terecht op dat het hof weliswaar beoordeeld heeft of de door FSM verstrekte lening in strijd was met het destijds geldende art. 2:207c (oud) BW, maar dat het hof niet is ingegaan op het verwijt van de curator dat [verweerders], door FSM in de genoemde omstandigheden en onder de genoemde voorwaarden een lening te doen verstrekken aan MPE, zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW en aan onrechtmatig handelen jegens FSM (zie in dit verband met name rov. 4.17 t/m 4.18.10 en 4.18(ii)). Het oordeel van het hof is op dit punt dan ook onvoldoende gemotiveerd. Dit betekent dat de klacht van onderdeel 1.1 slaagt.”

r.o. 3.4

“Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Art. 2:207c BW is door de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht per 1 oktober 2012 vervallen (zie Stb. 2012, 299 en 301). De regeling van het overgangsrecht is te vinden in art. V.I van de bijbehorende Invoeringswet (Stb. 2012, 300 en 301). Ingevolge de laatstgenoemde bepaling zijn artt. 68a, 69, 71, 74, 79 t/m 82 en 193 van de Overgangswet nieuw BW (Ow), van overeenkomstige toepassing op de wijzigingen ingevolge de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Uit art. 81 lid 3 en lid 1 Ow volgt dat een destijds verrichte rechtshandeling die nietig was wegens strijd met art. 2:207c BW, slechts met terugwerkende kracht bekrachtigd wordt tot een onaantastbare rechtshandeling indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat aan dit vereiste is voldaan. Het onderdeel wijst er voorts terecht op dat uit art. 69 aanhef en sub a Ow volgt dat de inwerkingtreding van de nieuwe wet niet tot gevolg heeft dat een vermogensrecht dat onder het tevoren geldende recht was verkregen, verloren gaat. Gezien een en ander lijkt het hof dan ook te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 4.14 te oordelen dat “de beweerde schending van artikel 2:207c (oud) BW als zodanig niet meer als grondslag kan dienen voor de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de […]”

r.o. 3.8

“De algemene rechtsklacht van onderdeel 2.1 treft geen doel. Het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval aan de in art. 2:10 BW bedoelde administratieplicht is voldaan, indien de administratie van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Vgl. HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713, rov. 3.5 (Brens q.q./Sarper).”

r.o. 3.16