Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 14 februari 2014

403-verklaring moedermaatschappij: geen voorrecht op moedermaatschappij bij bevoorrechte vordering op dochter

• Jaarrekening
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een werknemer van een failliete dochtermaatschappij wil in het faillissement van de moedermaatschappij, die een 403-verklaring afgaf, zijn voorrecht behouden. De A-G concludeert dat de aansprakelijkheid uit de 403-verklaring geen voorrecht meebrengt, omdat voorrechten alleen uit de wet ontstaan. Ook de ratio van artikel 2:403 BW en de Vierde Richtlijn dwingen daar niet toe.

Kernoverwegingen

“Uit het arrest Akzo Nobel/ING Bank blijkt dat een verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 sub f BW een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling is, op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat. De eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid roept niet een afhankelijk recht in het leven. De aansprakelijkheid is bovendien uitsluitend gebaseerd op de 403-verklaring zelf; de crediteur kan jegens de moedermaatschappij geen recht ontlenen aan art. 2:403 BW. Wat een 403-verklaring in een concreet geval inhoudt, dient vastgesteld te worden door uitleg van de betreffende verklaring. Zie HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447, rov. 3.4.2 t/m 3.4.6 (Akzo Nobel/ING Bank).”

r.o. 2.6

“In de onderhavige procedure is betoogd dat er een voorrecht verbonden is aan de op de aansprakelijkheidsverklaring gebaseerde vordering van [eiseres] op Econcern. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat een dergelijk voorrecht alleen kan ontstaan uit de wet, en dat art. 2:403 BW voor het gestelde voorrecht geen basis biedt (zie rov. 4.2). Onderdeel 1 betoogt, naar ik begrijp, dat het gestelde voorrecht echter voortvloeit uit het karakter van de aansprakelijkheidsverklaring. Dat betoog kan niet worden aanvaard. De aansprakelijkheid van Econcern zoals die in de onderhavige procedure is vastgesteld, is immers gebaseerd op de door Econcern afgegeven aansprakelijkheidsverklaring en niet – ook niet indirect – op art. 2:403 BW (vgl. HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447, rov. 3.4.3 (Akzo Nobel/ING Bank)). Een dergelijke aansprakelijkheidsverklaring kan zelf geen voorrecht in het leven roepen. Voorrechten ontstaan immers alleen uit de wet (zie art. 3:278 lid 2 BW). Nu er geen wettelijke bepaling is die aan de op de aansprakelijkheidsverklaring gebaseerde vordering van [eiseres] een voorrecht verbindt (zie ook rov. 4.2), moet geconstateerd worden dat de rechtbank terecht geoordeeld heeft dat de vordering van [eiseres] op Econcern niet bevoorrecht is. Daarbij kan nog worden aangetekend dat er – om soortgelijke redenen – evenmin gronden aanwezig zouden zijn om aan te nemen dat sprake is van een voorrang die voortvloeit uit een ‘andere in de wet aangegeven grond’ (vgl. […]”

r.o. 2.7

“In elk geval kan geconstateerd worden dat de wettekst en de ratio van art. 2:403 BW geen duidelijke aanknopingspunten bieden voor de opvatting dat crediteuren met een bevoorrechte vordering op de dochtermaatschappij, bij een op een 403-verklaring gebaseerde vordering jegens de moedermaatschappij eveneens aanspraak kunnen maken op een voorrecht (een voorrecht op het vermogen van de moedermaatschappij). De compensatiegedachte noopt niet tot het toekennen van een dergelijk voorrecht, nu voor de beoogde compensatie voldoende kan worden geacht dat er aan de betreffende crediteuren een tweede vordering wordt toegekend, en wel een vordering op de consoliderende moedermaatschappij. Aangezien het voor de toereikendheid van de 403-verklaring niet ter zake doet of de moedermaatschappij enig verhaal biedt, is ook niet in te zien waarom de wettelijke regeling zou dwingen tot het aannemen van preferenties voor bepaalde op de 403-verklaring gebaseerde vorderingen.”

r.o. 2.9