Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 25 november 2016

Bekrachtiging in oprichtingsakte van overeenkomst namens niet bestaande BV; aansprakelijkheid vertegenwoordiger

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een verkoper sloot een koopovereenkomst met een BV die toen nog niet bestond; de BV werd later opgericht en bekrachtigde in de oprichtingsakte de door de oprichters verrichte handelingen. De verkoper stelt de vertegenwoordigers persoonlijk aansprakelijk, onder meer op grond van artikel 2:203 BW en onrechtmatige daad. De A-G acht de cassatieklachten gegrond, omdat onvoldoende is gemotiveerd dat sprake is van een tot de wederpartij gerichte en haar bereikende bekrachtiging en dat de oprichters met de vertegenwoordigers kunnen worden vereenzelvigd. Hij concludeert tot vernietiging en verwijzing.

Kernoverwegingen

“Doordat art. 2:203 BW volgens het hof toepassing mist wordt in het bestreden arrest teruggevallen op de algemene regeling betreffende vertegenwoordigingsbevoegdheid. Aangezien is gehandeld namens een niet bestaande rechtspersoon is sprake van onbevoegde vertegenwoordiging (zie rov. 6.9). De rechtshandeling van de persoon die handelt is dan ongeldig. Art. 3:69 lid 1 BW bepaalt echter dat wanneer iemand zonder daartoe bevoegd te zijn als gevolmachtigde in naam van een ander heeft gehandeld laatstgenoemde de rechtshandeling kan bekrachtigen en haar daartoe hetzelfde gevolg kan verschaffen als zou zijn ingetreden wanneer zij krachtens een volmacht was verricht. Bekrachtiging kan schriftelijk of mondeling geschieden. Zij kan ook stilzwijgend plaatsvinden, doordat zij besloten ligt in gedragingen van de vertegenwoordigde, zoals nakoming van de overeenkomst. Onder omstandigheden kan ook een stilzitten onder zulke gedragingen worden begrepen. Bekrachtiging is een eenzijdige rechtshandeling waarvan in de literatuur over het algemeen wordt aangenomen dat deze tot de wederpartij moet zijn gericht. Op grond van het bepaalde in art. 3:37 lid 3 BW is vervolgens vereist dat de verklaring om haar werking te hebben die persoon moet hebben bereikt.”

r.o. 3.3

“De beide onderdelen worden terecht opgeworpen. Zoals uit het voorgaande volgt, is, indien wordt gehandeld namens een niet bestaande BV, sprake van onbevoegde vertegenwoordiging. De vertegenwoordigde, Frère, kan de ongeldig in haar naam verrichte rechtshandeling alsnog geldig doen zijn door deze te bekrachtigen door middel van een tot [eiseres] gerichte rechtshandeling. Het hof gaat er blijkens rov. 6.11 vanuit dat bekrachtiging heeft plaatsgevonden in de oprichtingsakte van 23 november 2007. Ik ga ervan uit dat het hof art. 3:69 BW toepassing heeft gegeven, omdat het art. 2:203 BW in rov. 6.8. buiten spel heeft gezet. Het oordeel is dan onvoldoende gemotiveerd nu onduidelijk is op grond waarvan moet worden aangenomen dat de oprichtingsakte als een tot [eiseres] gerichte verklaring moet worden beschouwd, die [eiseres] bovendien heeft bereikt. Het hof heeft dit vereiste miskend. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel dat aan dit vereiste is voldaan onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, temeer nu in de grieven uitvoerig is aangevoerd dat geen bekrachtiging heeft plaatsgevonden. Voor zover het hof er vanuit gaat dat sprake is van een stilzwijgende bekrachtiging behoeft dit eveneens een motivering, aangezien niet is gemotiveerd waaruit [eiseres] deze bekrachtiging had moeten afleiden.”

r.o. 3.5

“Het gaat hier de vraag of de bestuurder aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad uit hoofde van de bekrachtiging van de rechtshandeling. Doordat uit het arrest onvoldoende blijkt op welk moment de bekrachtiging (door middel van een aan [eiseres] gerichte verklaring die hem heeft bereikt) heeft plaatsgevonden, blijft eveneens onduidelijk naar welk moment beoordeeld moet worden of [verweerder] als indirect bestuurder wist of redelijkerwijs kon weten dat Frère haar verplichtingen niet kon nakomen. Ook op dit punt acht ik het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Dat betekent dat deze klacht naar mijn mening eveneens gegrond is.”

r.o. 3.7