Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 9 december 2016

Conclusie A-G: weerlegging bewijsvermoeden artikel 2:248 lid 2 BW bij niet-tijdige publicatie jaarrekening

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een curator spreekt de bestuurder aan voor het faillissementstekort wegens niet tijdig gepubliceerde jaarrekening en een agiouitkering aan de holding. De A-G bespreekt hoe het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW kan worden weerlegd: de bestuurder moet aannemelijk maken dat andere oorzaken het faillissement belangrijk hebben veroorzaakt. Hij concludeert dat de cassatieklachten falen en het beroep moet worden verworpen.

Kernoverwegingen

“Art. 2:248 lid 2 BW houdt (opnieuw onder meer voor het geval van schending van de publicatieplicht) verder het vermoeden in dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De betekenis hiervan is niet dat vermoed wordt dat de niet-tijdige publicatie van de jaarrekening het faillissement heeft veroorzaakt. In plaats daarvan wordt uit die niet-tijdige publicatie bij wijze van wettelijk vermoeden afgeleid dat in algemene zin onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Men kan het eventueel aldus formuleren dat het ‘hulpfeit’ van de niet-tijdige publicatie aanleiding geeft om het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement (het ‘hoofdfeit’) te vermoeden. Het valt intussen niet te ontkennen dat aldus het verband tussen het hulpfeit en het hoofdfeit minst genomen enigszins los is, heel wat losser dan in geval van veel andere wettelijke vermoedens of van een feitelijk vermoeden. Van het ontbreken van een deugdelijke boekhouding (het andere hulpfeit dat eveneens op grond van art. 2:248 lid 2 BW tot hetzelfde vermoeden leidt) kan men zich wel enigszins gemakkelijk voorstellen dat het een faillissement kan veroorzaken, heel wat gemakkelijker dan dat het niet of niet-tijdig publiceren van een jaarrekening insolventie veroorzaakt. De wetgever heeft dit ook onder ogen gezien, maar heeft met het wettelijke vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW welbewust de bewijslast voor de curator […]”

r.o. 2.4

“Het voorgaande levert een spanningsveld op. Enerzijds kan voor het ontzenuwen van het wettelijke vermoeden niet voldoende zijn dat de aangesproken bestuurder gemotiveerd andere oorzaken voor het faillissement stelt en aldus over de oorzaak van het faillissement twijfel weet te zaaien (en niet meer dan dat), omdat in dat geval aan de bedoeling van de wetgever te zeer afbreuk zou worden gedaan. Anderzijds behoren de aan het tegenbewijs te stellen eisen niet zo hoog te worden opgeschroefd, dat de bewijslast geheel wordt omgekeerd, met als gevolg dat het risico bestaat dat een doorbraak van aansprakelijkheid plaatsvindt ook ten opzichte van bestuurders die verantwoord hebben gehandeld, maar dat niet kunnen bewijzen. Dit laatste leidt gemakkelijk tot ongewenst defensief gedrag van ‘bange bestuurders’, ten nadele van de bedrijven die het betreft en de aldaar werkzame arbeidskrachten, en niet werkelijk in het belang van schuldeisers.”

r.o. 2.5

“Mij dunkt dat de rechtspraak van uw Raad omtrent het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW tegen de achtergrond van het zojuist bedoelde spanningsveld moet worden begrepen. Voor de onderhavige zaak zijn twee regels uit die rechtspraak van bijzonder belang: a. Een redelijke uitleg brengt mee dat ter weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. b. Stelt de aangesproken bestuurder een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder tevens feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.”

r.o. 2.6