Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 15 januari 2016

Artikel 2:9 BW: ernstig verwijt stichtingsbestuurder, schade en advocaatkosten

• Aansprakelijkheid deels toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Vereniging, stichting en coöperatie
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een stichting vordert van haar voormalige bestuurder schadevergoeding wegens wanbeleid in de zin van artikel 2:9 BW, omdat hij ontvangsten integraal aan een samenwerkingspartner liet doorbetalen en een risicovolle lening verstrekte buiten de raad van toezicht om. De A-G concludeert dat de maatstaf ernstig verwijt niet gelijkstaat aan opzet of bewuste roekeloosheid en dat het hof de aansprakelijkheid en de schadebegroting in stand kan laten. Ook de afwijzing van de advocaatkosten van een door de samenwerkingspartner gevoerd kort geding houdt volgens hem stand. Hij concludeert tot verwerping van het principale en het incidentele beroep.

Kernoverwegingen

“Het is vaste rechtspraak dat voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van art. 2:9 BW vereist is dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling van de vraag of van een ernstig verwijt sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. De beoordeling moet voorts plaatsvinden naar het moment waarop het litigieuze handelen of nalaten plaatsvond.”

r.o. 4.2.1

“Duidelijk is in ieder geval dat de Hoge Raad met betrekking tot art. 2:9 BW ook na de invoering van het huidige BW heeft vastgehouden aan het begrip ‘ernstig verwijt’ en – (in ieder geval) in dat kader – kennelijk van oordeel is dat er een verschil bestaat tussen dit begrip enerzijds en opzet of bewuste roekeloosheid anderzijds. Heel illustratief is in dat verband het arrest M/Prickartz qq waarin wordt overwogen: “3.2 (…) In de tweede plaats wordt terecht aangevoerd dat, indien moet worden aangenomen dat M. het kasgeld zelf onder zich had, hij als bestuurder van M. BV alleen aansprakelijk is voor het verdwijnen van dat geld in geval van ernstige verwijtbaarheid. Voorzover moet worden aangenomen dat aan M. als werknemer van M. BV wordt verweten dat het kasgeld is verdwenen, voert het onderdeel terecht aan dat M. in beginsel jegens zijn werkgeefster daarvoor slechts aansprakelijk is in geval van opzet of bewuste roekeloosheid.””

r.o. 4.7.1

“Van belang is nog dat de tekst van art. 2:9 BW – anders dan bijvoorbeeld art. 7:661 BW – een objectiverend element bevat. Het moet gaan om een onbehoorlijke vervulling van zijn taak door de bestuurder. Van een bestuurder mag daarbij worden verwacht dat hij op zijn taak berekend is en dat hij deze nauwgezet vervult. Mist de bestuurder het inzicht of de bekwaamheid die verwacht mag worden, dan is dat geen rechtvaardigingsgrond. Hiermee verhoudt zich niet de stelling dat van aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW pas sprake kan zijn als sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de bestuurder, in die zin dat de bestuurder zich bewust is geweest van de ernstige verwijtbaarheid van zijn handeling of gedraging. Daarbij komt dat in het kader van de externe bestuurdersaansprakelijkheid met betrekking tot het begrip ‘ernstig verwijt’ door de Hoge Raad de zinsnede ‘wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen’ wordt gebruikt. Dit is ook moeilijk te rijmen met een vereiste van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’.

4.11.1 De doctrine is enigszins verdeeld over de vraag of ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ hetzelfde is (of moet zijn) als ‘ernstige verwijtbaarheid’. De daarin besproken argumenten zijn goeddeels in het voorgaande al aan de orde gekomen. Als ik het goed zie dan meent Maeijer dat het geen “beduidend materieel verschil” mag maken of iemand wordt aangesproken als bestuurder of als werknemer. Voor zover we “beduidend” zouden moeten wegstrepen (maar waarom […]”

r.o. 4.10