Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 27 mei 2016

Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement thuiszorgbureau: dividendverrekening en rekening-courant bij kennelijk onbehoorlijk bestuur

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

In deze conclusie bij een cassatieberoep gaat het om de aansprakelijkheid van een holding en haar (middellijk) bestuurders voor het tekort in het faillissement van een thuiszorgbureau. Het hof had kennelijk onbehoorlijk bestuur aangenomen vanwege het nalaten van reserveringen, een dividenduitkering via verrekening in rekening-courant en het uitblijven van afbouw of zekerheid voor de rekening-courantvordering. De A-G concludeert dat de klachten falen, onder meer omdat voor het causaal verband slechts aannemelijkheid is vereist, en strekt tot verwerping van het beroep.

Kernoverwegingen

“Aan ’s Hofs oordeel dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, worden (in ieder geval) twee verwijten ten grondslag gelegd, die dat oordeel ieder voor zich kunnen dragen; zie rov. 3.6. Zo één van deze (beide) verwijten in cassatie niet met succes wordt bestreden, behoeven klachten die betrekking hebben op het andere verwijt in beginsel geen bespreking meer. Dat is slechts anders als in cassatie met succes wordt bestreden dat aannemelijk is dat het in cassatie niet met succes bestreden door het Hof aangenomen kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

3.3.1 Onderdeel 1.1 komt op tegen het oordeel in rov. 3.18 dat geen redelijk denkend bestuurder het dividend over 2004 in stand zou hebben gelaten en dat het van kennelijk onbehoorlijk bestuur van Zorgbureau c.s. getuigt dat zij dit dividend in stand hebben gelaten. Zorgbureau c.s. stellen dat dit oordeel onjuist is, aangezien een bestuurder geen mogelijkheid heeft een genomen besluit tot uitkering van dividend niet langer in stand te laten.

3.3.2 Voor zover het Hof in rov. 3.15 Zorgbureau c.s. een verwijt maakt ten aanzien van het door de aandeelhouder op 1 maart 2006 vastgestelde dividend, zou ’s Hofs oordeel eveneens onjuist zijn, omdat dit besluit ook geen handelen als bestuurder betreft. De oordelen zijn volgens Zorgbureau c.s. bovendien onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien welk relevant verwijt Zorgbureau c.s. als bestuurder valt […]”

r.o. 3.2

“Naar het oordeel van het hof heeft de curator in hoger beroep in feite erkend dat het niet zozeer een lening als wel een rekening-courant verhouding betreft en verder niet weersproken dat daarvoor tussen werkmaatschappij HZT en haar 100% aandeelhouder Zorgbureau Holding, die tezamen met enkele andere vennootschappen een fiscale eenheid vormden, geen afzonderlijke schriftelijke overeenkomst behoefde te worden opgemaakt. Grief 3 is terecht voorgesteld, maar kan uiteindelijk niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden.”

r.o. 3.8

“Maar daarmee is nog niet gezegd dat ’s Hofs oordeel de toets der kritiek niet kan doorstaan. Anders dan Zorgbureau c.s. menen (of begrijpelijkerwijs graag zouden willen) komt het niet alleen aan op rov. 3.20, maar moet ook hetgeen daaraan voorafgaat en met name ook rov. 3.11, 3.13, 3.14 en 3.19 in ogenschouw worden genomen. Uit hetgeen daarin wordt overwogen blijkt – heel kort samengevat – dat en waarom Zorgbureau c.s. er in ’s Hofs visie rekening mee hadden moeten houden dat een veel hogere aanslag zou volgen. M.i. kan ’s Hofs oordeel, in zijn geheel gelezen, zijn oordeel dragen nu de afzonderlijke elementen van dat oordeel niet worden bestreden. Heel in het bijzonder wordt niet bestreden dat hetgeen Zorgbureau c.s. wél wisten toereikend is om daarop het etiket kennelijk onbehoorlijk bestuur te kunnen plakken.”

r.o. 3.17.2