Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 20 mei 2016

Interimdividend bij aandelenoverdracht: bestuurdersaansprakelijkheid, nietigheid en Fw-vermoeden van wetenschap

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een curator vordert van een bestuurder-aandeelhouder (en diens vennootschap) aansprakelijkheid wegens een tussentijdse uitkering van alle vrije reserves vlak voor een aandelenoverdracht en het latere faillissement. De A-G concludeert dat het hof de waardering van de debiteuren, en daarmee het bestaan van de vrije reserves, onvoldoende heeft gemotiveerd. Ook had het hof het wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling (artikel 43 en 45 Fw) moeten toepassen. De A-G meent dat een tussentijdse uitkering niet automatisch nietig is wanneer geen jaarrekening wordt vastgesteld. De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Kernoverwegingen

“Onderdeel 1.1a slaagt. De curator heeft gemotiveerd betoogd dat er van het bedrag van € 468.295 op het debiteurenoverzicht een deel ter grootte van € 125.048 in plaats van circa € 190.000 was betaald, zodat per 29 februari 2008 nog een post debiteuren van € 343.247 resteerde. Daarop is nadien nog € 53.000 geïncasseerd. Er resteerde € 288.127 aan debiteuren. De curator heeft onder andere verwezen naar de als productie 18 door hem overgelegde lijst met openstaande posten. Uit dat niet weersproken overzicht blijkt dat [A] met een aantal van haar opdrachtgevers geschillen had die grote invloed hadden op de status van de post debiteuren. Die debiteuren lijken in ieder geval ten dele een dubieus karakter te hebben. Die geschillen zijn, zoals uit het overzicht blijkt, ontstaan in de periode dat [verweerder 2] nog bestuurder/aandeelhouder was van deze vennootschap was, zodat hij van die geschillen op de hoogte moest zijn. In dit licht is het oordeel van het hof dat de curator zijn standpunt nader had moeten toelichten zonder duidelijke motivering onbegrijpelijk.”

r.o. 2.2

“Onderdeel 1.1b slaagt m.i. ook. Het hof komt in rov. 4.7 tot het oordeel het voorbijgaat aan het standpunt van de curator dat een afwaardering of reservering tot het door hem genoemde bedrag had moet plaatsvinden. In het licht van de onweersproken stelling van de curator dat voor een bedrag van € 238.878 aan vorderingen uit handen was gegeven aan een incassobureau –dat wijst erop dat inning van de betrokken vorderingen op zijn minst problematisch was- is ‘s hofs oordeel in rov. 4.7 niet toereikend gemotiveerd. Daar komt bij dat het hof niet toereikend heeft gerespondeerd op de door de curator in de Dagv. Nr. 17-23 en MvA, nr. 21-28 ingenomen stelling dat geen (volledige) betaling, althans niet binnen redelijke termijn, viel te verwachten en om die reden een passende voorziening of reservering had moeten worden opgenomen. Ik verwijs ook naar productie 18. Daarmee behoeft het oordeel van het hof in rov. 4.8, dat op 29 februari 2008 mocht worden aangenomen dat de vrije reserves tenminste gelijk waren aan het per 30 juni 2007 vastgestelde bedrag aan vrije reserves welke als dividend werden uitgekeerd, nadere motivering. Relevant in dit verband is het arrest Montedison. Daaruit blijkt dat onder omstandigheden het besluit tot het doen van een tussentijdse uitkering een onrechtmatige daad kan opleveren, voor zover de vrije reserves realiter niet aanwezig zijn.”

r.o. 2.3

“Bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, Stbl 2012/299 is art. 2:216 BW gewijzigd. Ik ga op die wijziging niet in. Ik merk op dat in het kader van art. 2:216 (oud) BW een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds een uitkeringsbesluit ter gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders waarin tot vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening over het daarvoor afgesloten boekjaar wordt besloten (lid 3) (de jaarlijkse uitkering) en anderzijds een uitkeringsbesluit op een ander moment dan ter gelegenheid van de jaarlijkse AVA, dus in de loop van een boekjaar en los van de vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening (lid 4) (een tussentijdse uitkering). Is sprake van een tussentijdse uitkering dan is van belang of sprake is van een uitkering ten laste van de winst of ten laste van de vrije reserves. Van een besluit tot tussentijdse uitkering is sprake indien in de loop van een boekjaar, dus op een ander moment dan de (jaarlijkse) AVA, wordt besloten tot een uitkering van winst en/of een uitkering ten laste van de vrije reserves. Voor dergelijke tussentijdse uitkeringen geldt dat de statuten deze expliciet moeten toestaan. Een tussentijdse uitkering van winst - meestal aangeduid als interim-dividend - wordt in feite beschouwd als een voorschot op de verwachte winst, zoals die nog moet blijken uit een vast te stellen jaarrekening na afloop van het lopende boekjaar. Uit de naderhand vast te stellen jaarrekening moet blijken dat is voldaan aan art. […]”

r.o. 2.12