Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 17 november 2017

Curatorverzet tegen faillietverklaring op schuldeisersverzoek bij lege boedel; artikel 2:19 BW als alternatief

• Ontbinding, vereffening en turboliquidatie
• Boek 2 BW
• Zijdelings

Samenvatting

Een curator komt in verzet tegen een faillissement dat op verzoek van een schuldeiser is uitgesproken, omdat de boedel leeg is. De A-G concludeert dat het belang van de curator een eigen belang is en dat voor gegrondverklaring misbruik van bevoegdheid door de schuldeiser vereist is, wat hier niet is komen vast te staan. Artikel 2:19 BW (ontbinding van de rechtspersoon) komt aan bod als alternatieve weg die voor een schuldeiser niet openstaat.

Kernoverwegingen

“De eerste klacht treft voorts geen doel, omdat die niet aansluit bij het door de wetgever ingevoerde systeem van de Faillissementswet. Het systeem van de Faillissementswet houdt in dat een schuldeiser met een opeisbare vordering op grond art. 1 Fw bevoegd is het faillissement van een schuldenaar aan te vragen. Het faillissement wordt daarop uitgesproken indien de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en er sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Faillietverklaring leidt tot de aanstelling van een curator die de wettelijke taak heeft het faillissement af te wikkelen (art. 14 lid 1 Fw). Indien de curator met een voldoende mate van zekerheid constateert dat de boedel leeg is en leeg zal blijven, kan hij aansturen op opheffing van het faillissement op grond van art. 16 Fw. De opheffing van het faillissement leidt vervolgens van rechtswege tot ontbinding van de failliet verklaarde rechtspersoon (art. 2:19 lid 1, sub c, BW). Daar de rechtspersoon op dat moment geen baten meer heeft, houdt hij op grond van art. 2:19 lid 4 BW op te bestaan.”

r.o. 2.17

“Het volgen van deze, specifiek door de wetgever voorgeschreven procedure verdient in situaties als de onderhavige de voorkeur boven het volgen van de weg van verzet op grond van art. 10 Fw. De laatstgenoemde weg leidt er niet toe dat de rechtspersoon ophoudt te bestaan. Integendeel, als verzet door een curator in een situatie als de onderhavige zou slagen, op de grond dat er geen te vereffenen vermogen is, zou het faillissement van de failliet verklaarde rechtspersoon ongedaan worden gemaakt. Deze rechtspersoon zal dan (voorlopig) ongehinderd kunnen voortbestaan. Dit zou voor de schuldeiser nadelig kunnen zijn. In casu kan het Pensioenfonds zich gedwongen voelen om te blijven proberen de premieschuld te innen. Bovendien heeft het economisch verkeer er belang bij dat een door de rechter aangewezen curator een einde maakt aan het voortbestaan van een insolvent gebleken rechtspersoon.”

r.o. 2.18

“De klacht in de tweede alinea van nr. 2.14 van het cassatieverzoekschrift treft ook geen doel. De klacht is gericht tegen de volgende overweging van het hof aan het slot van rov. 3.15:

“Ook de stelling van mr. Boersen dat het Pensioenfonds een redelijk alternatief heeft voor de faillissementsaanvraag, te weten de ontbinding van de rechtspersoon krachtens boek 2 BW, gaat niet op, nu dit alternatief op grond van het bepaalde in artikel 2:19 lid 1 BW voor het Pensioenfonds niet voorhanden is.”

Ik acht deze overweging van het hof niet in strijd met enige rechtsregel. Evenmin acht ik de overweging onbegrijpelijk. Voorts acht ik de klacht ongegrond. Het hof heeft naar mijn mening terecht aandacht besteed aan de vraag of het Pensioenfonds een redelijk alternatief had voor de faillissementsaanvraag, nu dit evident van belang is voor de vraag of het Pensioenfonds misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid het faillissement van Polski aan te vragen. Boersen heeft dit overigens ook zelf naar voren gebracht; het hof reageert aan het slot van rov. 3.15 op haar stelling.”

r.o. 2.27