Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 17 februari 2017

Selectieve betaling door bestuurder aan zichzelf voorafgaand aan faillissement; ernstig verwijt

• Aansprakelijkheid afgewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

De curator van een failliete bv vordert van de voormalig enige bestuurder terugbetaling van bedragen die hij kort voor het faillissement aan zichzelf liet terugbetalen op eigen leningen, onder meer op grond van onrechtmatige daad wegens selectieve betaling. Volgens de A-G is voor bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve betaling een persoonlijk ernstig verwijt vereist. Dat ontbreekt hier, omdat de onderneming ten tijde van de betalingen nog niet was beëindigd en het faillissement niet met redelijke waarschijnlijkheid was te voorzien. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Indien een rechtshandeling niet vernietigbaar is op grond van art. 42 of art. 47 Fw kan zij alleen onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn, omdat in art. 42 en 47 mede regels besloten liggen ten aanzien van hetgeen vóór het faillissement geoorloofd is. De problematiek speelt met name bij de selectieve betaling van gelieerde schuldeisers voorafgaand aan het faillissement. Het staat een schuldenaar in beginsel vrij om zijn schuldeisers in willekeurige volgorde te voldoen, ook als hij niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen. Onder omstandigheden lijdt dit beginsel echter uitzondering. Zo is in het arrest Coral/Stalt uitgemaakt dat niet de regel kan worden aanvaard dat een vennootschap, wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen, in beginsel de vrijheid zou hebben om tot haar groep behorende schuldeisers te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende schuldeisers. De vennootschap handelt in dat geval slechts dan niet onrechtmatig indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende schuldeisers op grond van bijzondere omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. Een selectieve betaling door een vennootschap kan ook een grond zijn voor aansprakelijkheid van de bestuurder. Daarvoor is vereist dat de handelwijze van de bestuurder ten opzichte van de niet-betaalde schuldeiser(s) in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Buiten deze […]”

r.o. 3.3

“De klacht faalt m.i. bij gemis aan een feitelijke grondslag. In rov. 4.8.1 heeft het hof beoordeeld of [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door als bestuurder van Nutriscience selectief aan zichzelf te betalen. Het hof kwam tot een ontkennend antwoord, waarbij het verwees naar de in rov. 4.7.1 genoemde omstandigheden. In cassatie onbestreden heeft het hof in rov. 4.7.1 vastgesteld dat de terugbetalingen dateren van 5 september en 14 en 24 oktober 2006, dat op 6 november 2006 en enige tijd daarna nog zicht was op drie nieuwe opdrachten, dat een management buy-in proposal d.d. 21 november 2006 is gedaan en dat na het uitblijven van de opdrachten en afwijzing van het voorstel op 11 december 2006 is besloten het faillissement aan te vragen. Evenmin bestreden is de door het hof getrokken conclusie dat op de verschillende momenten van terugbetaling nog geen sprake was van beëindiging van de onderneming van Nutriscience. In deze feitelijke vaststellingen ligt besloten dat het faillissement ten tijde van de terugbetalingen niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien.”

r.o. 3.4

“Dat met een selectieve betaling de in art. 3:277 lid 1 BW geregelde gelijkheid van schuldeisers wordt doorkruist betekent m.i. nog niet dat sprake is van onrechtmatig handelen; zie hiervoor onder 3.3. Het hof heeft dan ook op zichzelf terecht in rov. 4.8.1 overwogen dat de enkele selectieve betaling door een vennootschap aan een crediteur niet onrechtmatig is jegens de overige crediteuren. Uit het arrest Cikam/Siemon kan m.i. niet worden opgemaakt dat reeds de enkele omstandigheid dat de schuldeiser en de schuldenaar dezelfde persoon als directeur hebben tot toepassing van een feitelijk bewijsvermoeden van het bestaan van ‘samenspanning’ moet leiden. Het is een omstandigheid die een belangrijke mate aan dit vermoeden kan bijdragen, maar er moet meer zijn. Zo beschouwd meen ik dat onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof in dit geval geen aanleiding voor toepassing van het vermoeden heeft gezien. Voor een verdergaande toetsing is in cassatie geen plaats omdat de beslissing over het al dan niet toepassen van het vermoeden is gebaseerd op een aan feitenrechter voorbehouden waardering van de over en weer door partijen aangevoerde stellingen.”

r.o. 3.6