Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 30 juni 2017

Afgeleide schade moedervennootschap en vereenzelviging met dochters bij gederfde winst

• Overig Boek 2
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een moedervennootschap vorderde van een bank vergoeding van gederfde winst die haar dochtervennootschappen hadden kunnen behalen, op grond van een vaststaande contractuele tekortkoming. De A-G concludeert dat het hof terecht oordeelde dat de moeder eigen schade moest onderbouwen, onder meer met jaarrekeningen. Vereenzelviging van moeder en dochters ligt niet voor de hand, omdat bewust is gekozen voor afgescheiden vermogens. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Met betrekking tot afgeleide schade geldt volgens vaste rechtspraak als uitgangspunt dat geen vergoeding kan worden gevorderd van schade die is ontstaan door een waardevermindering van aandelen in een vennootschap ten gevolge van een tekortkoming of onrechtmatige daad van een derde jegens die vennootschap. De schade en het vorderingsrecht berusten in een zodanig geval namelijk bij de vennootschap. Het ligt daarom op de weg van de vennootschap om het vorderingsrecht te effectueren. Op die wijze wordt, zo is in ieder geval de theorie, ook de waardevermindering van de aandelen ongedaan gemaakt. Uw Raad overwoog in het arrest Poot/ABP als volgt:

“3.4.1. (…) Het vermogen van een vennootschap is afgescheiden van dat van zijn aandeelhouders. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen.

Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter […]”

r.o. 3.4

“Ook deze klacht is naar mijn mening vergeefs voorgesteld. Uw Raad heeft in het kader van de vraag op welke partij ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast rust met betrekking tot een (pseudo-)volmacht mede van belang geacht dat een andere bewijslastverdeling zou betekenen dat een partij wordt belast met het bewijs van een negatief feit. Dat brengt echter niet mee dat bewijs van een negatief feit in het algemeen niet zou kunnen worden gevergd. In veel gevallen kan het bewijs van een negatief feit worden geleverd door bepaalde andere positieve omstandigheden aannemelijk te maken. Een zodanig geval doet zich hier voor. In deze zaak zou aan de hand van de jaarstukken kunnen worden nagegaan of de schade (bestaande uit gederfde winsten) is veroorzaakt of beïnvloed door omstandigheden die voor rekening en risico van de werkmaatschappijen komen. Cross Options heeft echter nagelaten de (goedgekeurde) jaarstukken in het geding te brengen. Naar mijn mening had dit wel op de weg van Cross Options gelegen. Zij vordert namelijk vergoeding van geleden schade bestaande uit gemiste winstuitkeringen en waardestijgingen van haar dochterbedrijven. Dit betekent dat het op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv aan Cross Options is om aannemelijk te maken dat zij in de (hypothetische) situatie zonder de tekortkoming zodanige winstuitkeringen en waardestijgingen wel zou hebben genoten. Deze gestelde schade van Cross Options als moeder is te onderscheiden van de schade die de dochters […]”

r.o. 3.28

“Er kan onder meer in het nadeel van een vennootschap een beroep op vereenzelviging worden gedaan in het geval van misbruik van identiteitsverschil. Daarvan is sprake als het verhaal van de schuldeiser door de inzet van een rechtspersoon met het oogmerk van crediteursbenadeling illusoir wordt gemaakt. De vereenzelviging werkt dan in het nadeel van de (te vereenzelvigen) vennootschap: zij moet opdraaien voor schulden van een andere vennootschap. Uit het Rainbow-arrest van Uw Raad blijkt dat deze vereenzelviging niet spoedig zal worden aangenomen. Het wegdenken van identiteitsverschil strekt in de regel te ver als de omvang van verhaalschade kleiner is dan de omvang van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen.”

r.o. 3.49