Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 20 september 2018

Eigen faillissementsaanvraag door bestuurder als kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW)

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een curator sprak de enig overgebleven bestuurder aan voor het boedeltekort, omdat deze zonder overleg met de aandeelhouders het eigen faillissement van de vennootschap aanvroeg. Het hof nam kennelijk onbehoorlijk bestuur aan. De A-G concludeert tot vernietiging: hij onderscheidt de grondslagen van artikel 2:9 en 2:248 BW, acht wetenschap van benadeling van schuldeisers vereist, stelt strengere eisen aan het causaal verband en vindt de afwijzing van matiging onvoldoende gemotiveerd.

Kernoverwegingen

“Het handelen van [eiser] is de oorzaak van het faillissement van Geocopter. De rechtbank heeft de aanvraag getoetst, maar hierboven is reeds vastgesteld dat zij daarbij onjuist was voorgelicht, alleen al omdat op 27 december 2011 de salarissen wel betaald waren. Het feit dat de participanten geen verzet hebben gedaan tegen de uitspraak van het faillissement, doet er niet aan af dat de rechtstreekse oorzaak van het faillissement is gelegen in de aanvraag daarvan door [eiser] Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] het faillissement heeft veroorzaakt en [eiser] daarom aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement.”

r.o. 3.5

“De subonderdelen 1.2 en 1.4 dienen mijns inziens wel te slagen. Het hof heeft de grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid mijns inziens onvoldoende scherp onderscheiden. Het hof heeft miskend dat voor het oordeel kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW vereist is dat de bestuurder wist of kon weten dat zijn handelen zou leiden tot benadeling van schuldeisers van de vennootschap. Het had, mede gelet op de stellingen van [eiser] , op de weg van het hof gelegen daarop in te gaan. Uit de overwegingen van het hof blijkt niet of, en hoe, het aanvragen van faillissement en het persisteren bij die aanvraag heeft geleid tot benadeling van schuldeisers, althans dat [eiser] heeft gehandeld vanuit de (objectieve) wetenschap van die benadeling. [eiser] heeft juist het omgekeerde gesteld: door over te gaan tot het doen van aangifte, heeft [eiser] (verdere) schade voor crediteuren willen voorkomen.”

r.o. 3.19

“Ik merk nog het volgende op: Het hof heeft bij zijn oordeel veel gewicht toegekend aan het niet-informeren van de AV en/of de individuele aandeelhouders (de participanten) over de faillissementsaanvraag. Deze omstandigheden kunnen tot aansprakelijkheid leiden op grond van art. 2:9 BW. Art. 2:9 BW beschermt onder andere de belangen van de aandeelhouders, dat laatste doet art. 2:248 BW nu juist niet. Die bepaling is gericht op crediteurenbescherming. Het oordeel kennelijke onbehoorlijke taakvervulling zou in stand kunnen blijven als de overige door het hof genoemde omstandigheden, zelfstandig of in samenhang bezien, dat oordeel zouden kunnen dragen. Tegen een aantal van deze omstandigheden zijn in de volgende subonderdelen klachten gericht. Als ik het goed zie, zijn geen afzonderlijke klachten gericht tegen onder meer het oordeel in rov. 3.4.6 dat [eiser] zich niet als een zorgvuldig handelend bestuurder heeft gedragen door niet de laatste financiële stand van zaken te verifiëren alvorens het faillissement aan te vragen, het oordeel in rov. 3.4.7 dat niet is gebleken dat [eiser] enig onderzoek heeft uitgevoerd en dat hij (bij [betrokkene 3] ) navraag had kunnen en behoren te doen naar de kwestie-Brazilië en het oordeel in rov. 3.4.9 dat hij ondanks dat hij op de hoogte had moeten zijn van het feit dat hij zelf geld van de vennootschap had ontvangen heeft gepersisteerd in de faillissementsvraag. Het hof verwijt [eiser] dus dat hij voor de behandeling van de […]”

r.o. 3.20