Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 16 februari 2018

Afsplitsing stichting naar NV: vermogensklem artikel 2:18 lid 6 BW niet omzeild

• Fusie en splitsing
• Vereniging, stichting en coöperatie
• Ontbinding, vereffening en turboliquidatie
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een ondernemingsraad komt in cassatie op tegen het besluit van een stichting om haar vermogen af te splitsen naar een nieuwe NV en de stichting daarna te ontbinden. De A-G acht de vermogensklem van artikel 2:18 lid 6 BW alleen van toepassing na omzetting van een stichting, niet bij afsplitsing, en meent dat bezwaren die niet in het advies van de ondernemingsraad zijn opgenomen, buiten beschouwing blijven. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Het uitgangspunt is dat een behoorlijke taakvervulling van de ondernemingsraad met zich brengt dat alle bezwaren, gebreken in de adviesaanvraag en eventuele nadere vragen volledig in het door de ondernemingsraad aan de ondernemer uit te brengen advies tot uitdrukking worden gebracht. Het is voor de ondernemer bij zijn besluitvorming immers niet mogelijk om rekening te houden met bezwaren waarvan hij niet op de hoogte is. Hieruit volgt ook dat ondernemingsraad in het algemeen slechts beroep kan instellen tegen het besluit van de ondernemer op grond van bezwaren die in het advies zijn opgenomen. Voor het eerst in de beroepsprocedure bij de ondernemingskamer naar voren gebrachte bezwaren dienen buiten beschouwing te worden gelaten. Dit is vaste rechtspraak van de ondernemingskamer. Zie in deze zin onder meer OK 14 november 1985, NJ 1986/555 (Streekziekenhuis Dongemond) en OK 21 juni 1988, NJ 1989/461 (Philips). Uitzondering op het voorgaande bestaat slechts in het geval dat de bezwaren voortvloeien uit feiten en omstandigheden die de ondernemingsraad bij het uitbrengen van zijn advies niet kende of behoorde te kennen. Deze uitzondering volgt uit art. 26 lid 1 WOR waarin onder meer is bepaald dat de ondernemingsraad bij de ondernemingskamer beroep kan instellen tegen een door de ondernemer genomen besluit wanneer feiten en omstandigheden bekend zijn geworden, die, waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van het advies, aanleiding zouden […]”

r.o. 4.12

“Mijns inziens slaagt het verweer van Holland Casino. In zijn advies van 24 oktober 2016 heeft de ondernemingsraad geen bezwaar opgeworpen dat inhoudt dat de door Holland Casino voorgestane wijze van omvorming strijdig is met het bepaalde in art. 2:18 BW. Van de geformuleerde uitzonderingssituaties waarin het de ondernemingsraad alsnog zou zijn toegestaan om bezwaren aan te voeren is evenmin sprake. Dit betekent dat zelfs indien de klachten van onderdeel 3 door de Hoge Raad gegrond zouden worden bevonden, dit bij de ondernemingskamer niet tot een ander resultaat kan leiden omdat de ondernemingskamer verplicht is de aangevoerde bezwaren buiten beschouwing te laten nu deze niet in het advies, maar pas daarna, naar voren zijn gebracht. De ondernemingsraad mist derhalve belang bij de in het derde onderdeel naar voren gebrachte klachten zodat deze dienen te falen.”

r.o. 4.13

“In art. 2:18 lid 6 BW is voor stichtingen de zogenaamde ‘vermogensklem’ opgenomen. Die klem geldt als waarborg voor het stichtingsvermogen en draagt er zorg voor dat in het geval de stichting van rechtsvorm wijzigt, het doelvermogen bestemd blijft om te worden besteed in overeenstemming met het stichtingsdoel. Art. 2:18 lid 6 BW bepaalt dat na omzetting van een stichting uit de statuten moet blijken dat het vermogen dat zij bij omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Hetzelfde geldt voor de statuten van een rechtspersoon voor zover dit vermogen en deze vruchten daarop krachtens fusie of splitsing zijn overgegaan. De volledige tekst van art. 2:18 lid 6 BW luidt als volgt:

“Na omzetting van een stichting moet uit de statuten blijken dat het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Hetzelfde geldt voor de statuten van een rechtspersoon voor zover dit vermogen en deze vruchten daarop krachtens fusie of splitsing zijn overgegaan.””

r.o. 4.17