Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 6 december 2019

Bestuurdersaansprakelijkheid: frustratie van verhaal, 'geen verweer' en tegenbewijsaanbod in cassatie

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een schuldeiser vordert van de bestuurders van twee vennootschappen terugbetaling van voorschotten omdat de vennootschappen geen verhaal bieden. Het hof wees dit toe wegens frustratie van betaling en verhaal, omdat de bestuurders geen verweer zouden hebben gevoerd tegen het verwijt dat zij gelden hadden weggesluisd. De A-G concludeert dat de maatstaf juist is, maar dat het oordeel 'geen verweer' onbegrijpelijk is en dat het tegenbewijsaanbod ten onrechte is gepasseerd. Hij concludeert tot vernietiging en verwijzing.

Kernoverwegingen

“Deze overwegingen van het hof komen nagenoeg woordelijk overeen met de tekst van de arresten van Uw Raad van 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI Financial Services)(rov. 3.6. van het eindarrest) en van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/ […]) (rov. 3.7. tot en met 3.9. van het eindarrest). Het hof heeft de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid in de hier bedoelde zin dan ook juist weergegeven. Gelet hierop (en in het bijzonder mijn onderstrepingen hiervoor in randnummer 3.4) kan niet worden gezegd dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of [eiser] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt alle omstandigheden van het geval relevant zijn. De rechtsklacht van subonderdeel 1.1 faalt derhalve.”

r.o. 3.5

“In tegenstelling tot wat de motiveringsklacht van subonderdeel 1.1 aanvoert, kan hieruit wel worden afgeleid waarom het hof heeft aangenomen dat aan [eiser] een zodanig ernstig verwijt gemaakt kan worden. Het hof heeft immers in deze rechtsoverweging geoordeeld dat (onder meer) [eiser] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [A en B] hun contractuele verplichtingen jegens [verweerster] niet konden nakomen door het wegsluizen van de gelden van de bankrekeningen van [A en B] Het lijkt erop dat het hof hier een soortgelijke situatie voor ogen had als die speelde in het Vlieg Ver Weg-arrest (waarin de vraag centraal stond of de bestuurders van de vennootschap Vlieg Ver Weg B.V. uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens (de faillissementsboedel van) luchtvaartmaatschappij Air Holland in verband met het ‘leeghalen’ van de vennootschap waardoor een aanzienlijke vordering van Air Holland onverhaalbaar werd). Ik licht dat toe. Uw Raad heeft in het Vlieg Ver Weg-arrest onder verwijzing naar Ontvanger/ […] overwogen dat voor een zodanig ernstig verwijt voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten “ernstig rekening had moeten houden” met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren. Het hof heeft met rov. 3.11. van het eindarrest kennelijk bedoeld dat ten tijde van het verweten handelen, namelijk het wegsluizen van de gelden van de bankrekeningen van [A en B] (oftewel: het ‘leeghalen’ van […]”

r.o. 3.8

“De stellingen van [eiser] zoals hiervoor genoemd in randnummer 3.12 onder a) (voor zover die stelling in eerste aanleg is aangevoerd), b) tot en met e) en het tweede gedeelte van g) zijn (overeenkomstig de vindplaatsen in de procesinleiding) door [eiser] niet (althans in elk geval niet rechtstreeks) aangevoerd in het kader van het verwijt dat [eiser] de gelden heeft weggesluisd (randnummer 3.13 hiervoor, eerste opsommingsteken, onder “(ii)”). Voor de stellingen van [eiser] zoals hiervoor vermeld in randnummer 3.12 onder a) (voor zover die stelling in hoger beroep is aangevoerd), f) en het eerste gedeelte van g) (en zoals opgenomen in randnummers 57., 58. en 74. van de pleitnotitie onder het kopje “Reactie pleidooi [verweerster]”) geldt dat deze wel (rechtstreeks) zijn aangevoerd in het kader van het verwijt dat [eiser] de gelden heeft weggesluisd. Het subonderdeel is dan ook terecht voorgesteld: het oordeel van het hof dat [eiser] “geen verweer” heeft gevoerd tegen het verwijt dat de gelden zouden zijn weggesluisd, is onbegrijpelijk nu hij dat wel degelijk heeft gedaan (zij het (expliciet) pas bij pleidooi, in dupliek). De tweede motiveringsklacht van subonderdeel 1.2 treft derhalve doel zodat subonderdeel 1.2 in zoverre slaagt. Dat het betreffende verweer voor het eerst uitdrukkelijk bij pleidooi in dupliek is aangevoerd, brengt in dit geval niet zonder meer mee dat het verweer tardief is. Dit komt hierna bij de bespreking van subonderdeel 1.3 aan bod.”

r.o. 3.15