Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 8 maart 2019

Bestuurdersaansprakelijkheid dividenduitkering garant: schade bank bij hoofdelijke garanten

• Aansprakelijkheid afgewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een bank stelde de bestuurder en de middellijk bestuurder van een van drie hoofdelijke garanten persoonlijk aansprakelijk wegens een dividenduitkering door die garant. Het hof wees de vordering af omdat de bank haar schade onvoldoende had onderbouwd. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep: een verslechterde verhaalspositie bij één hoofdelijk schuldenaar is geen schade zolang de overige garanten verhaal kunnen bieden. De bank moet aantonen dat de garanten gezamenlijk onvoldoende verhaal bieden.

Kernoverwegingen

“M.i. moet de klacht reeds stranden op het onder (i) genoemde element. Bij schade gaat het om het feitelijk nadeel dat uit wanprestatie of onrechtmatige daad voortvloeit. Als (nog) geen schade is geleden kan een vordering ex art. 6:162 BW niet worden toegewezen. Specifiek met betrekking tot een vorderingsrecht is in Ontvanger/Amro uitgemaakt dat schade niet eerder ontstaat dan op het tijdstip waarop er geen vooruitzicht meer is dat de vordering zal worden voldaan. De enkele omstandigheid dat de verhaalsmogelijkheid als schuldeiser is verslechterd – nog daargelaten of die situatie zich hier voordoet – brengt derhalve niet mee dat een schuldeiser dientengevolge schade lijdt.”

r.o. 4.7

“Dan het element genoemd onder (ii), de opeisbaarheid van een vordering tegenover andere hoofdelijke schuldenaren. Voor het antwoord op de vraag of een schuldeiser door mogelijk onrechtmatig handelen van een derde schade heeft geleden is van belang of de schuldeiser nog over volwaardige vorderingen op haar schuldenaren beschikt. Is dat het geval, dan heeft hij geen schade geleden. Het hof heeft – bij het bepalen of sprake is van schade – daarom terecht in zijn beoordeling betrokken in hoeverre de hoofdelijke garantstellingen van [D] , [H] en [F] waarover Rabobank beschikte verhaal konden bieden en dus of nog sprake was van ‘volwaardige’ vorderingen. De door Rabobank gekozen insteek, het persoonlijk aansprakelijk stellen van [verweerders] uit onrechtmatige daad, impliceert dat zij moet aantonen reeds direct als gevolg van de dividenduitkering schade te lijden, hetgeen veronderstelt dat zij aannemelijk maakt dat de drie garanten gezamenlijk onvoldoende verhaal boden.”

r.o. 4.9

“Ten overvloede: de vorderingsrechten van Rabobank jegens [A] , [D] , [H] , en [F] dienen alle ter bevrediging van hetzelfde vermogensbelang van de bank. Eventuele schade aan het vorderingsrecht jegens één hoofdelijk schuldenaar ( [H] ) maakt derhalve nog niet dat het vermogen van de bank daardoor is ‘geraakt’ en zij hierdoor vermogensschade lijdt. Zoals [verweerders] terecht aanvoeren, geldt dat als [H] onvoldoende verhaal zou bieden voor de hoofdelijke schuld, maar de bank de vordering op [D] en/of [F] zou (kunnen) verhalen, de vordering van de bank is voldaan en zij geen schade lijdt. Onder (ii)”

r.o. 4.13