Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 22 maart 2019

SPF Curaçao: oprichtersrechten, zeggenschap en bestuurswissel door Zuid-Afrikaanse curatoren

• Vereniging, stichting en coöperatie
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW

Samenvatting

Curatoren in een Zuid-Afrikaans faillissement willen via een stichting particulier fonds op Curaçao toegang tot vermogen van de failliet. De A-G concludeert dat de statutaire oprichtersrechten, samen met een source of wealth declaration en letter of wishes, de failliet zeggenschap gaven die op de curatoren is overgegaan. Dat rechtvaardigt een vervreemdingsverbod, inzage in de administratie en een bevel te gehengen en gedogen van een bestuurswissel. Klachten over Zuid-Afrikaans recht stuiten af op artikel 79 RO; de A-G concludeert tot verwerping.

Kernoverwegingen

“Ad (i) - de statuten van RSA: zoals het hof in rov. 2.15 heeft vastgesteld, kent art. 5 van de statuten aan de oprichter rechten toe die met zich brengen dat de oprichter volledige zeggenschap heeft over RSA . Art. 10 lid 2 bepaalt in aanvulling daarop dat de oprichter een of meer opvolgers kan benoemen, die zodra hun benoeming aan het bestuur is bekendgemaakt, de plaats van de oorspronkelijke oprichter zullen innemen (“who shall as from the date that the appointment is made known to the board, take the place instead of the original Founder, including the authority to appoint a successor”). Het oordeel van het hof in rov. 2.15 – dat het mogelijk is om (middels de oprichtersrechten) de volledige zeggenschap over RSA aan de ultimate beneficial owner toe te kennen zonder dat deze in de statuten wordt genoemd – is gelet hierop niet onjuist of onbegrijpelijk. Anders dan Corpag c.s. stellen, blijkt nergens uit dat het hof bij de uitleg van de statuten een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd.”

r.o. 4.16

“Gelet op de in rov. 2.14 geformuleerde en onbestreden beoordelingsmaatstaf en op hetgeen ik zojuist heb opgemerkt over de elementen (i) t/m (iv) acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.18 tot het (feitelijk) oordeel is gekomen dat [betrokkene 1] en RSA c.s. zijn overeengekomen dat hij “contractueel gevestigde zeggenschap” heeft over RSA .”

r.o. 4.23

“Het onderbouwde betoog van de Curatoren, afgezet tegen het feit dat RSA c.s. in hoger beroep en Corpag c.s. in cassatie niet toelichten waaruit naar Zuid-Afrikaans recht het tegendeel zou blijken, maakt dat de door het hof gegeven uitleg van het Zuid-Afrikaanse recht op dit punt niet onbegrijpelijk is. Evenmin is onjuist of onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat daaraan niet afdoen (i) de in de letter of wishes opgenomen voorziening dat in het geval van faillissement van [betrokkene 1] diens echtgenote de oprichtersrechten van hem overneemt en (ii) de in art. 10 lid 1 van de statuten van RSA opgenomen voorziening dat de oprichtersrechten persoonlijk zijn en bij faillissement van de oprichter worden opgeschort. Niet alleen staan deze twee voorzieningen haaks op elkaar (de oprichtersrechten kunnen niet tegelijkertijd hoogstpersoonlijk en overdraagbaar zijn), ook zou dit een wel heel eenvoudige manier zijn om het effect van een faillissement te omzeilen. Klacht tegen rov. 2.21”

r.o. 4.29