Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 12 april 2019

Stortingsaansprakelijkheid middellijk bestuurder ex artikel 2:180 lid 2 BW (oud); kasrondje en bewijslast

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

In deze conclusie voor de Hoge Raad staat de stortingsaansprakelijkheid van een middellijk bestuurder onder het oude artikel 2:180 lid 2 BW centraal, nadat het minimumkapitaal vóór de oprichting was teruggeboekt (kasrondje). De A-G acht de klachten over erkenning, de twee-conclusie-regel en de bewijslastverdeling ongegrond. Hij vindt wel dat het eindarrest onvoldoende begrijpelijk aansluit op het tussenarrest en dat het oordeel over het ontbreken van eigen wetenschap van de bestuurder niet begrijpelijk is. Hij concludeert tot vernietiging en verwijzing.

Kernoverwegingen

“Naar mijn mening is er onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat het teruglenen van het gestorte bedrag vóór oprichting van de vennootschap onder alle omstandigheden is uitgesloten. Beslissend zal zijn of de vennootschap daadwerkelijk kon blijven beschikken over het gestorte bedrag. Het gegeven dat het teruglenen heeft plaatsgevonden vóór de oprichting, is echter wel een omstandigheid die kan meewegen bij de vraag of daadwerkelijk aan de volstortingsverplichting is voldaan.”

r.o. 3.20

“Dit oordeel van het hof in rov. 4.14-4.17 van het tussenarrest staat in cassatie niet ter discussie. Tegen dit oordeel zijn door Aabo geen cassatieklachten gericht. Mijns inziens heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd om te beoordelen of aan de volstortingsverplichting is voldaan. Het hof heeft de situatie van een kasrondje als in het Biggles-arrest terecht tot uitgangspunt genomen. Het hof heeft onder ogen gezien dat het bedrag weliswaar vóór de oprichting is teruggeboekt (rov. 4.15), maar oordeelt dat het aankomt op de vraag of het bedrag daadwerkelijk ter beschikking is blijven staan van [B] i.o. (rov. 4.17). De strenge opvatting waarin het Biggles-arrest zijn gelding heeft verloren en terugboeken vóór de oprichting in alle gevallen tot gevolg heeft dat van een reële storting geen sprake is, is mijns inziens terecht niet aanvaard door het hof.”

r.o. 3.23

“In de onderhavige zaak zijn geen (vergelijkbare) bijzondere omstandigheden vastgesteld of gebleken die een omkering van de bewijslast rechtvaardigen. Dat betekent dat het hof terecht de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de volstortingsverplichting volgens de hoofdregel van art. 150 Rv bij Aabo heeft gelegd. Voor zover het onderdeel klaagt over de bewijslastverdeling, faalt het derhalve.

Onderdeel 3b en 4: onbegrijpelijk oordeel eindarrest over stelplicht Aabo”

r.o. 4.26