Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 5 juli 2019

Selectieve betaling in zicht van faillissement: maatstaf bestuurdersaansprakelijkheid

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een curator stelt de (middellijk) bestuurders van een failliete vennootschap persoonlijk aansprakelijk voor een selectieve betaling kort na de eigen faillissementsaanvraag. De A-G concludeert dat het hof een onjuiste maatstaf hanteerde en bepleit dat de bestuurder in de fase van onafwendbaar faillissement in beginsel niet selectief mag betalen. Bij niet-gelieerde schuldeisers geldt dat als de bestuurder een persoonlijk belang heeft, tenzij bijzondere omstandigheden de betaling rechtvaardigen. Hij concludeert tot vernietiging en verwijzing.

Kernoverwegingen

“Nieuw lijkt mij dat in rov. 3.5.2. de Coral/Stalt-maatstaf in wezen wordt doorgetrokken naar betalingen aan niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft. Indien een bestuurder in deze gevallen toch een selectieve betaling doet en indien van bijzondere omstandigheden geen sprake is, dan kan zijn handelwijze al worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 lid 3 van de Iw 1990 indien hij ernstig rekening ermee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven. Naar het civiele recht zouden wij dit zo kunnen vertalen, dat indien een bestuurder in deze gevallen toch een selectieve betaling doet en indien van bijzondere omstandigheden geen sprake is, hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt indien hij er ernstig rekening mee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat schulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven. NLF-annotator Raaijmakers verduidelijkt in zijn noot dat de nu gegeven verruiming voor bijzondere omstandigheden die maken dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur een voor de praktijk wenselijke is. Betaling aan (lager dan de fiscus gerangschikte) zogenoemde dwangcrediteuren (zonder leveringen/diensten van deze schuldeisers is voortzetting van de onderneming – ook als dat alleen is om lopende verplichtingen na te komen, […]”

r.o. 2.15

“De rechtseenheid lijkt ermee gediend om deze recente fiscale zaak, waarin duidelijk wordt voortgebouwd op het bestaande civiele raamwerk voor bestuurdersaansprakelijkheid voor selectieve betalingen in de aanloop tot een faillissement, nu ook voor de civiele bestuurdersaansprakelijkheid door te trekken. Ook Tekstra leest in deze uitspraak van de bealstingkamer “algemene overwegingen over het leerstuk van de selectieve betaling, die ook voor andere vormen van bestuurdersaansprakelijkheid (via art. 2:9, 2:138/248 en/of 6:162 BW) van belang zijn”. Ik pleit er in deze conclusie dan ook voor om net als in het hier besproken fiscale arrest de Coral/Stalt-norm door te trekken naar selectieve betalingen aan niet-gelieerde schuldeisers in de aanloop naar het faillissement in het geval de bestuurder van de betalende vennootschap daar een persoonlijk belang bij heeft.”

r.o. 2.17

“Daarbij valt in algemene zin nog deze nuancering aan te brengen dat dit althans geldt in een situatie waarin sprake is van wat Bartman in zijn AAe-annotatie onder Zandvliet/ING noemt: een feitelijke liquidatiefase, of wat in de besproken arresten Coral/Stalt en het recente arrest van de fiscale kamer heet: een situatie waarin is besloten de activiteiten te beëindigen, of wat A-G Timmerman in zijn besproken Nutirscience-conclusie noemt: de fase waarin een faillissement onvermijdelijk is geworden en die Schreurs doortrekt tot het geval dat de vennootschap (of de bestuurder) zelf het faillissement heeft aangevraagd. Dat lijken mij andere omschrijvingen voor de situatie van nijpend naderend daadwerkelijk faillissement die te plaatsen is tegenover de eerdere fase die Bartman aanduidt met: de reddingsfase, waarin inderdaad de bestuurder het voordeel van de twijfel zou moeten krijgen op grond van de betaalautonomie van de bestuurder. In welke fase men verkeert en wanneer de aansprakelijkheidsnorm als het ware “omklapt” van “nee, tenzij” naar “ja, tenzij”, lijkt mij afhankelijk van de omstandigheden van het geval.”

r.o. 2.18