Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 30 oktober 2020

Artikel 2:248 BW: ontzenuwing bewijsvermoeden door niet-kennelijk onbehoorlijke bestuursdaden als andere oorzaak

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een curator sprak bestuurders van gefailleerde vennootschappen aan op grond van artikel 2:248 BW wegens een gebrekkige boekhouding en te late publicatie van de jaarrekening, en het hof wees dit toe. De A-G acht de klachten over de boekhoudplicht en de disculpatie ongegrond. Hij meent wel dat het hof te categorisch is geweest: ook concreet bestuurshandelen dat niet kennelijk onbehoorlijk is, kan een andere belangrijke oorzaak van het faillissement zijn waarmee het bewijsvermoeden wordt ontzenuwd. Hij adviseert tot vernietiging en verwijzing op dat punt.

Kernoverwegingen

“Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Art. 2:248 lid 6, eerste zin BW bepaalt dat de op art. 2:248 BW gebaseerde vordering door de curator slechts kan worden ingesteld “op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement.” De achterliggende gedachte van deze temporele begrenzing is blijkens de wetsgeschiedenis het stellen van een buitengrens in tijd, omdat zonder die beperking de werking van art. 2:248 BW voor aangesproken functionarissen “al te bezwaarlijk” zou kunnen worden. Voor zover het subonderdeel in nrs. 13-14 ervan uitgaat dat volgens het hof in rov. 4.4-4.10 (in het bijzonder in rov. 4.6) van het arrest sprake is van schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur zodra “een boekhouding op enig moment in de driejaarsperiode voor faillissement niet voldoet aan artikel 2:10 BW” hoe beperkt ook, wat zou betekenen dat ter vermijding daarvan de boekhouding gedurende die gehele driejaarsperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW continue “dient te voldoen aan de eisen van artikel 2:10 BW”, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het daarom feitelijke grondslag. Dat is immers niet wat het hof overweegt. De in rov. 4.10 bereikte conclusie (dat op grond van art. 2:248 lid 2 BW de onbehoorlijke taakvervulling door [eiseressen 2 + 4 + 6] (onweerlegbaar) vaststaat en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement) baseert het hof wat […]”

r.o. 3.6

“Het voorgaande onder 3.15, waaronder het bij een meerhoofdig bestuur in beginsel intreden van collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders jegens de boedel voor het boedeltekort op de voet van art. 2:248 lid 1 BW indien en zodra aan die stappen (i) en (ii) is voldaan, moet worden onderscheiden van de werking van art. 2:248 lid 2 BW. Uit die laatste bepaling volgt, kort gezegd en uitgaande van een meerhoofdig bestuur, het volgende. Behoudens een onbelangrijk verzuim (zie art. 2:248 lid 2, slotzin BW), levert het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en/of aan de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening op de voet van art. 2:248 lid 2 BW onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW op, omdat het niet voldoen aan deze verplichting(en), gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt, erop wijst dat het bestuur zijn taak ‘ook voor het overige’ niet behoorlijk vervult. Dát aldus sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW, staat dan vast. Zie ook onder 3.6 hiervoor. Daarbij is door de Hoge Raad in 1988 overwogen en in 2001 met zoveel woorden herhaald, onder verwijzing naar “de bewoordingen van het eerste lid van art. 2:248 in verbinding met de eerste zin van het tweede lid” en bevestiging daarvan in de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW, dat in dat geval “zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het […]”

r.o. 3.16

“Ik trek enkele conclusies op basis van 3.15-3.16 hiervoor, ook onder verwijzing naar andere relevante bronnen. Wat de daarin (met name onder 3.16 hiervoor) besproken rechtspraak van de Hoge Raad onder meer laat zien, is dat waar het aan de aangesproken bestuurders is om het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen, de Hoge Raad wil uitgaan van een redelijke, op de praktijk gerichte uitleg van die bepaling om een al te strenge toepassing daarvan tegen te gaan en in lijn daarmee toelaat dat de bestuurders daarbij ook concreet handelen van een of meer bestuurders in die hoedanigheid (ook mede of alleen van zichzelf) betrekken, in het kader van relevant geachte feiten en omstandigheden. De implicatie is dat het genoemde uitgangspunt (schending van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW constitueert onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW, dus niet slechts ten aanzien van die schending(en)) reële betekenis heeft, maar ook relativering behoeft. Aldus dat dit uitgangspunt niet meebrengt dat voor doeleinden van art. 2:248 lid 2 BW, in het bijzonder de ontzenuwing van het daarin neergelegde bewijsvermoeden, de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW op voorhand ook elk specifiek onderdeel daarvan (bestaande uit concreet handelen van een of meer bestuurders in die hoedanigheid) dekt, ook los van de vastgestelde schending van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW. Illustratief is […]”

r.o. 3.17