Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 31 januari 2020

Conclusie: opheffing faillissement bij gebrek aan baten en vordering ex artikel 2:248 BW

• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Ontbinding, vereffening en turboliquidatie
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

Schuldeisers komen op tegen opheffing van een faillissement bij gebrek aan baten, omdat de curator dan geen vordering wegens onbehoorlijk bestuur tegen de indirect bestuurder meer kan instellen. Het hof overwoog eerst dat het bewijsvermoeden van artikel 2:248 BW gold en verhaal niet bij voorbaat onaannemelijk was, maar liet de opheffing vervolgens bestaan wegens de lege boedel. De A-G acht dat innerlijk tegenstrijdig en concludeert tot vernietiging en verwijzing.

Kernoverwegingen

“Daarbij is van belang dat lid 10 van art. 2:138 en 2:248 BW bepalen dat indien de boedel ontoereikend is, de curator de minister kan verzoeken hem bij wijze van voorschot de benodigde middelen te verschaffen. Gedoeld wordt op de Garantstellingsregeling curatoren 2012 (hierna de garantstellingsregeling). Ook daarbij wordt overigens begrijpelijkerwijs een inschattingstoets verricht. Lid 1 van art. 2 van de garantstellingsregeling luidt als volgt:

“Een curator kan de minister verzoeken tot het verstrekken van een voorschot als bedoeld in artikel 138, tiende lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ten behoeve van het instellen van een rechtsvordering op grond van de artikelen 9, 138, 149, 248 en 259 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, de artikelen 42, 43 en 47 van de Faillissementswet dan wel voor het instellen van een verhaalsonderzoek of vooronderzoek naar de mogelijkheden daartoe.” (Onderstreping A-G)”

r.o. 2.11

“Een lijn die het hof in deze zaak zou hebben kunnen volgen – maar als ik het goed zie niet heeft gevolgd – is gelet op het procesverloop deze (m.n. ook gelet op hetgeen ter zitting in hoger beroep aan de orde is gekomen, vgl. daartoe de citaten uit het zittingsp-v hiervoor weergegeven in 1.10). Kerngeschilpunt tussen verzoekers en de curator is of de curator wel voldoende onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheden van bestuurdersaansprakelijkheid van [belanghebbende] als (indirect) bestuurder en in het verlengde daarvan of er van een voldoende perspectief en verhaal biedende aansprakelijkheidscase kan worden gesproken. Het hof zou daar mijns inziens over hebben kunnen oordelen dat dit onderzoek ook is verricht door de curator, waarbij deze terecht tot de constatering is gekomen dat indirect bestuurder [belanghebbende] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een belangrijke andere oorzaak dan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur het faillissement heeft veroorzaakt, te weten dalende melk- en koeienprijzen in combinatie met de gevolgen van de banken- en kredietcrisis, van buiten komende bedrijfs- en macro-economische oorzaken zodoende, die op zich niet verwijtbaar zijn. Los daarvan zou het hof kunnen hebben oordelen dat de curator heeft kunnen oordelen dat het verhaalsperspectief bij een eventuele bestuurdersaansprakelijkheidszaak tegen [belanghebbende] niet gunstig voorkwam.”

r.o. 3.2

“Ik acht dat weinig begrijpelijk. Het lijkt innerlijk tegenstrijdig. De vraag is immers of er sprake is van terechte opheffing bij gebrek aan baten en als er een reële verwachting bestaat dat actief te realiseren valt voor de boedel en de daartoe potentieel aangesprokene mogelijk verhaal biedt, dan behoort dat met een voldoende grondigheid te worden onderzocht door de curator, zo hebben we onder ogen gezien in de inleidende beschouwingen. Kennelijk heeft het hof dit (als hiervoor uiteengezet: ook door de curator verrichte) oorzakenonderzoek (voorshands?) niet toereikend geoordeeld, getuige de overwegingen tot en met rov. 3.9.5. – als besproken in 3.2-3.4 had het hof dat volgens mij ook best anders kunnen beoordelen (t.w.: wel toereikend onderzoek met dito gemotiveerde afwijzing van aansprakelijkheidstournures, mede gelet op het minstgenomen ingewikkelde verhaalsperspectief), maar heeft het dat volgens mij niet voldoende eenduidig en kenbaar gedaan. Omdat er dan nu sprake is van een lege boedel en een patstelling (waarover verzoekers bij cassatierekest 3.18 terecht opmerken dat onduidelijk is wat dat precies inhoudt) en de verhaalsperspectieven toch minder rooskleurig lijken (of zelfs “verre van zeker” zijn) naar ’s hofs oordeel, is dat vorenoverwogene kennelijk daarom nu niet meer van belang? Dat spreekt niet meteen aan. Dat er sprake is van een lege boedel, is met het oog op een mogelijke bate in de vorm van een reële kans op verhaal biedende […]”

r.o. 3.12