Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 17 januari 2020

Ontslagbesluit bestuurder B.V. zonder raadgevende stem: vernietigbaar, niet nietig

• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een bestuurder van een B.V. wordt door de algemene vergadering ontslagen zonder tijdige oproeping en zonder dat zij haar raadgevende stem kon gebruiken. De A-G concludeert dat zo'n besluit vernietigbaar is op grond van artikel 2:15 lid 1 onder a BW en niet nietig op grond van artikel 2:14 lid 2 BW, ook bij een statutair equivalent en bij cumulatie van gebreken. Het besluit blijft dus geldig totdat de rechter het vernietigt. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“In de literatuur is wel opgemerkt dat regels van dwingende logica het vennootschapsrecht maar in beperkte mate beheersen. Deze realiteit manifesteert zich ook in een geval als het onderhavige, waarin bezien moet worden wat is aangewezen bij de afbakening tussen de sanctie van nietigheid als bedoeld in art. 2:14 lid 2 BW en van vernietigbaarheid als bedoeld in art. 2:15 lid 1 onder a BW. Dat het bepaalde in art. 2:227 lid 7 BW en art. 2:238 lid 2, slotzin BW ervan uitgaat dat de bestuurders en de commissarissen (voldoende) in de gelegenheid worden gesteld om als zodanig hun raadgevende stem te gebruiken voorafgaand aan de besluitvorming door de aandeelhouders, dwingt niet tot de conclusie dat de sanctie op niet-naleving daarvan ‘dus’ nietigheid van het betreffende besluit van de algemene vergadering moet zijn (en maakt die niet-naleving niet ‘dus’ tot een Fremdkörper in art. 2:15 lid 1 onder a BW), omdat nu eenmaal art. 2:14 lid 2 BW verwijst naar een voorafgaande handeling of mededeling (zie nr. 4.2) of de toelichting daarop verwijst naar het vragen van advies (zie nr. 4.10). Dit is geen vanzelfsprekende, dogmatisch noodzakelijke koppeling; hier is een bredere blik vereist. Zulk herleiden als bedoeld in nrs. 4.26-4.28 acht ik niet goed inpasbaar in het toepasselijke wettelijke stelsel, en daarmee niet goed voorstelbaar, vanwege de daaraan inherente complicaties. Dit een en ander gaat de spankracht van art. 2:14 lid 2 BW te buiten, zoals geduid in nrs. 4.14-4.17. Ik kan ook […]”

r.o. 4.29

“De bottom-line is dan ook dat ingeval art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW van toepassing is, maar een bestuurder of commissaris niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken conform de betreffende bepaling, dit laatste ongeacht de verschijningsvorm daarvan wél een zelfstandige grond oplevert voor vernietiging van het betreffende besluit van de algemene vergadering op de voet van art. 2:15 lid 1 onder a BW, maar níet dat besluit met nietigheid treft als bedoeld in art. 2:14 (lid 2) BW.

Let wel: het gaat er daarbij steeds om of een bestuurder of commissaris (voldoende) in de gelegenheid is gesteld om als zodanig zijn raadgevende stem te gebruiken conform art. 2:227 lid 7 BW of art. 2:238 lid 2, slotzin BW, maatgevend is niet of die bestuurder of commissaris vervolgens (ook) gebruik heeft gemaakt van zijn raadgevende stem. Is dit laatste niet het geval, dan levert dat op zichzelf geen totstandkomingsgebrek in de zin van art 2:15 lid 1 onder a BW (of een ander gebrek dat aan het besluit kleeft) op. Een bestuurder of commissaris kan besluitvorming van de aandeelhouders in of buiten vergadering – bijvoorbeeld inzake een agendapunt dat ziet op schorsing of ontslag van die bestuurder of commissaris – op zichzelf ook niet frustreren door geen gebruik te maken van zijn raadgevende stem. Zie nrs. 4.33-4.38.

Voor deze gevolgtrekking zijn bovendien diverse aanvullende ‘haakjes’ te vinden. Ik loop deze volledigheidshalve […]”

r.o. 4.32

“Het voorgaande wordt niet anders, als (ook) sprake is van niet-naleving van een statutaire bepaling die overeenstemt met art. 2:227 lid 7 BW (of art. 2:238 lid 2, slotzin BW), wat in de praktijk frequent voorkomt nu de statuten van een B.V. dikwijls duidelijkheidshalve en volledigheidshalve ook aansluiten bij wettelijke bepalingen die verband houden met (onder meer) het functioneren van de aandeelhoudersvergadering. Wat geldt voor deze wettelijke bepaling, geldt ook voor een statutair equivalent daarvan. Leidend is ook dan het schema van art. 2:15 BW, in het bijzonder art. 2:15 lid 1 onder a BW: dit maakt het betreffende besluit van de algemene vergadering op die voet evenzeer vernietigbaar. Zie nrs. 4.3-4.4 en 4.8. Het gaat daarbij welbeschouwd om dezelfde normschending, nu de betreffende statutaire bepaling een equivalent is van de betreffende wettelijke bepaling. Dat beide bepalingen dan zijn geschonden, maakt niet dat daarom de sanctie daarop verspringt van vernietigbaarheid ex art. 2:15 lid 1 (onder a) BW naar nietigheid ex art. 2:14 (lid 2) BW; het schema van art. 2:14 BW speelt hier eenvoudigweg niet.

In het onderhavige geval gaat het om art. 2:227 lid 7 BW, welk voorschrift, aldus het hof in rov. 6.17, “overeen[stemt] met artikel 23 lid 5 van de statuten van [verweerster] Beheer”. In wezen spelen beide bepalingen daarin dus, zoals het hof ook aanhoudt in rov. 6.18 en 6.21.”

r.o. 4.42