Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 27 november 2020

Bestuurdersaansprakelijkheid voor pensioenpremies na melding betalingsonmacht; toetsingsperiode artikel 23 Wet Bpf 2000

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een pensioenfonds spreekt een gewezen middellijk bestuurder en aandeelhouder aan voor onbetaalde pensioenpremies op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000. De vraag is of na een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht ook bestuurshandelingen van na die melding mogen worden getoetst. De A-G meent van wel, omdat de melding doorloopt en telkens een eigen driejaarsperiode geldt, en concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Het subonderdeel is m.i. ongegrond, gelet op het volgende. Ik vang aan met een korte schets van de systematiek van art. 23 Wet Bpf 2000, voor zover relevant voor de onderhavige zaak. Is het lichaam zoals bedoeld in art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 niet in staat tot betaling van de verschuldigde bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, dan is het gehouden onverwijld nadat dit gebleken is daarvan mededeling te doen aan het bedrijfstakpensioenfonds en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen; elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen (art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000).

Art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 vermeldt ook dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken alsmede de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling, het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden. Daarbij valt te wijzen op het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000.

Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder ter zake (hoofdelijk) aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de genoemde bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie […]”

r.o. 3.4

“Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdeel I.1 en gelet op het volgende. Zoals volgt uit 3.4 hiervoor, heeft het hof niet het daarin bedoelde (en wel door subonderdeel I.2 gehanteerde) vertrekpunt aangehouden noch geoordeeld dat de bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 “ook kan worden gebaseerd op omstandigheden die liggen buiten de daarin genoemde referteperiode van drie jaar voorafgaand aan de melding van betalingsonmacht” (daarbij uitgaande van de melding van 4 december 2009 als enige rechtens relevante melding en doelend op omstandigheden van daarna), maar onderkend dat er hier ook rechtens relevante meldingen zijn in de periode na de melding van betalingsonmacht van 4 december 2009 (specifiek later in december 2009 en in 2010), zodat de driejaarsperiode van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 hier niet beperkt is tot enkel drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van die melding van 4 december 2009 maar tevens relevant is voor meldingen die in 2010 geacht moeten worden te zijn gedaan (bezien vanuit de tijdstippen van die respectieve meldingen, wat dus ook omstandigheden in 2010 omvat). Het subonderdeel ziet daaraan voorbij, wat meebrengt dat het hof dus ook niet gehouden was tot een nadere motivering zoals bedoeld in het subonderdeel.

Onderdeel II”

r.o. 3.6

“Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Rov. 5.9, derde alinea van het arrest bevat een weergave door het hof van de brief van de curator van [A] aan [eiser] van 10 april 2012. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, geeft het hof daarin die brief niet weer omdat het hof aan het vervolg van rov. 5.9-5.10 kenbaar mede ten grondslag legt, op basis van die brief, dat het volgens [eiser] beter was als [betrokkene 1] [A] naar het buitenland zou verplaatsen ‘omdat daar veel zwart geld was waarmee de belastingschuld kon worden geregeld’ (welke bedoeling [eiser] volgens het subonderdeel nooit heeft gehad). De weergave van die brief in rov. 5.9, derde alinea (zie de eerste zin) is wel een opmaat - naast andere vaststellingen in rov. 5.9, eerste t/m vijfde alinea - naar de vaststelling van het hof in rov. 5.9, zesde alinea, eerste zin, dat [A] derhalve op het moment van de verkoop van de aandelen (op 18 november 2010) een lege vennootschap was met in ieder geval een belastingschuld en een pensioenschuld. De slotzin van rov. 5.9, derde alinea is niet kenbaar (mede) redengevend voor deze vaststelling, en de in het subonderdeel onder (a) t/m (d) vermelde stellingen en/of omstandigheden staan aan die vaststelling niet in de weg. De vaststelling van het hof in rov. 5.9, zesde alinea, tweede zin dat de conclusie gerechtvaardigd is dat voormelde aandelentransactie erop gericht was een verder lege schuldenvennootschap buiten het bereik van schuldeisers naar het buitenland te […]”

r.o. 3.9