Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 3 januari 2020

Verschoningsrecht in de enquête: inzage onderzoekers in notulen en adviezen SNS

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

De onderzoekers in een enquête naar een grote financiële instelling vochten in cassatie een bevel van de raadsheer-commissaris aan over het verschoningsrecht van advocaten en notarissen. De A-G concludeert dat dit functionele verschoningsrecht ook in de enquête geldt en dat de onderzochte rechtspersoon zich daarop kan beroepen om inzage in vertrouwelijke passages te weigeren. De raadsheer-commissaris kan dat beroep inhoudelijk toetsen. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Het stoelen van het functionele verschoningsrecht op een algemeen rechtsbeginsel heeft een aantal consequenties. Ik noem er twee die van belang zijn voor de onderhavige zaak. In de eerste plaats volgt uit de Notaris Maas-beschikking dat het in die beschikking geformuleerde algemene rechtsbeginsel zijn werking slechts verliest, indien uit een wettelijke regeling of de bijbehorende wetsgeschiedenis de strekking blijkt om het functionele verschoningsrecht bij de toepassing van die regeling buiten werking te stellen. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet blijkt uit de regeling van het enquêterecht en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan niet dat de wetgever het functionele verschoningsrecht in de enquêteprocedure geheel of gedeeltelijk buiten werking heeft willen stellen. Dat het onderzoek is gericht op materiële waarheidsvinding en dat de onderzoeksbevoegdheden zijn toegekend om “het gewenschte licht” (zie onder 2.12 hiervoor) te verspreiden nemen niet weg dat betekenis kan toekomen aan het verschoningsrecht in het enquêterecht. Er zijn ook andere aanwijzingen die erop duiden dat aan het verschoningsrecht werking toekomt in de onderzoeksfase van de enquêteprocedure. Het mijns inziens belangrijkste argument daarvoor ligt besloten in het stelsel van de onderzoeksbevoegdheden van art. 2:351-352a BW. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:352a BW en uit de literatuur, met name naar aanleiding van de Polisol-zaak, blijkt dat de getuige die op de voet van art. 2:352a BW wordt […]”

r.o. 2.19

“Hoe dat ook zij, de grondslag van het verschoningsrecht ligt naar huidig recht niet, althans niet uitsluitend, in het individuele belang van degenen die van de bijstand van een verschoningsgerechtigde gebruik maken. Hieruit kan worden afgeleid dat het in beginsel ook niet aan de cliënt, maar aan de verschoningsgerechtigde is om zich te beroepen op het verschoningsrecht. Aan de cliënt komt ook geen afgeleid verschoningsrecht toe met betrekking tot hetgeen hij aan een functioneel verschoningsgerechtigde heeft toevertrouwd.Afgeleid verschoningsrecht komt toe aan hen die in dienst zijn van de verschoningsgerechtigde of aan hen die diensten verrichten ten behoeve van verschoningsgerechtigden en uit hoofde van hun functie informatie verkrijgen die onder het verschoningsrecht valt. In een strafzaak uit 1985 over de vraag of door justitiële autoriteiten met het oog op het belang van de strafvordering mag worden kennisgenomen van de inhoud van tussen een advocaat en zijn (oud-)cliënten gewisselde en bij een van zijn cliënten aangetroffen correspondentie overwoog de Hoge Raad:

“Op grond van het vorenstaande moet derhalve worden aangenomen dat indien door opsporingsambtenaren zonder toestemming van belanghebbenden de hand wordt gelegd op bij een cliënt van een advocaat aangetroffen vertrouwelijke correspondentie (…) het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder de mogelijkheid moet hebben om vrijelijk […]”

r.o. 2.21

“Vanuit dit weigeringsrecht van de cliënt kan mijns inziens recht worden gedaan aan het samenspel van individuele en algemene belangen die zijn gemoeid met het enquêterecht en het verschoningsrecht. In de enquêteprocedure geldt dan het volgende. De rechtspersoon die voorwerp is van het onderzoek heeft de individuele keuze bij een verzoek van de onderzoekers op de voet van art. 2:351 lid 1 BW tot het raadplegen van informatie inzage in bepaalde passages te weigeren met een beroep op de vertrouwelijkheid van die informatie, voor zover die weigering is gegrond op het verschoningsrecht dat verband houdt met het beroepsgeheim van de functioneel verschoningsgerechtigde (bijvoorbeeld correspondentie met of schriftelijke weergave van advies van een advocaat of notaris). Op andere gronden, zoals koers- of concurrentiegevoeligheid van de informatie (zie onder 2.10 hiervoor) of op grond van het gevaar voor civielrechtelijke vervolging (zie onder 2.11 hiervoor) kan het weigeringsrecht niet worden ingeroepen. Onderkend moet worden dat de rechtspersoon in de praktijk in veel gevallen geen belang heeft om een beroep op de vertrouwelijkheid van bepaalde informatie te doen, omdat hij zich juist ter rechtvaardiging van de handelwijze op die verschoningsgerechtigde informatie wil beroepen. Wanneer de rechtspersoon de onderzoekers wel inzage in bepaalde verschoningsgerechtigde passages weigert, heeft hij daartoe het recht. In de onderhavige zaak is die individuele keuze ook gemaakt door SNS […]”

r.o. 2.22