Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 10 december 2021

Enquête: ontvankelijkheid vennootschap en onmiddellijke voorzieningen bij verstoorde joint venture

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een vennootschap en haar grootaandeelhouder verzochten de OK om een enquête naar een houdstermaatschappij van een joint venture, waarbij de OK onmiddellijke voorzieningen trof: schorsing van een bestuurder, benoeming van een tijdelijk bestuurder en overdracht van aandelen ten titel van beheer. De A-G concludeert dat het verzoek van de vennootschap ontvankelijk is, ook al was de geschorste bestuurder niet gekend, en dat de OK de onmiddellijke voorzieningen van artikel 2:349a BW voldoende heeft gemotiveerd en afgewogen. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Het verzoekschrift is namens Sonangol en Esperaza ingediend door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Volgens Exem en [verzoeker 2] is Esperaza, gelet op het bepaalde in artikel 11.1 van de statuten, daarmee niet rechtsgeldig vertegenwoordigd nu betrokkenheid van [verzoeker 2] ontbreekt. [verzoeker 2] is niet gekend in enige (besluitvorming omtrent een) instructie van Esperaza aan de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ingeschakelde advocaten. Volgens Exem is ook gehandeld in strijd met het Bestuursreglement - waarin staat dat de Executive Manager, derhalve [verzoeker 2] , de onderlinge verhouding regelt tussen Esperaza, Amorim Energia, Sonangol en Exem - nu geen ruggespraak met [verzoeker 2] heeft plaatsgevonden.”

r.o. 3.5

“Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdelen 3.1 en 3.2 en gelet op het volgende.Ik start met het citeren van rov. 3.7 van de beschikking:

“3.7 Voorts heeft Exem aangevoerd dat Sonangol in strijd met het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW haar bezwaren niet van tevoren kenbaar heeft gemaakt, en om die reden ook niet-ontvankelijk is in het verzoek. Ook dit verweer wordt verworpen, reeds omdat dat verweer uitsluitend toekomt aan de vennootschap zelf.”

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de tegen rov. 3.6 gerichte subonderdelen 3.1 en/of 3.2, die falen (zie onder 3.3-3.7 hiervoor), deelt het subonderdeel in het lot daarvan. Voor zover het subonderdeel een betoog uit subonderdelen 3.1 en/of 3.2 herhaalt, maar dan eigenstandig gericht tegen alleen rov. 3.7, loopt het subonderdeel erop vast: - dat rov. 3.5 en 3.6 dus niet of zonder succes zijn bestreden met subonderdelen 3.1 en 3.2, - dat uit de behandeling van die subonderdelen (en in lijn met rov. 3.5-3.6) volgt dat de OK, ook in rov. 3.7, niet had uit te gaan van enige ‘omzeiling’ door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van de ratio van art. 2:349 lid 1, eerste zin BW noch van (enige ‘omzeiling’ door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van) het statutaire en contractuele vereiste [verzoeker 2] in hun voornemen ter zake te kennen, en - dat, temeer bij deze stand van zaken, de OK geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of een ontoereikende motivering door in rov. 3.7 eenvoudigweg en goed navolgbaar te […]”

r.o. 3.9

“Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Ingevolge art. 2:349a lid 2 BW kan de OK, “[i]ndien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek”, in elke stand van het geding een zodanige voorziening treffen. Deze bepaling vormt blijkens de parlementaire geschiedenis een codificatie van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad ter zake, met name van zijn SkyGate-beschikking, en beoogt aan te sluiten bij de eisen van redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Uit het een en ander volgt, kort gezegd en onder meer: - dat de OK de vrijheid heeft de onmiddellijke voorzieningen te treffen die zij in het verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, waarvan voldoende moet zijn gebleken; - dat daaraan niet zonder meer in de weg hoeft te staan dat deze voorzieningen, die naar hun aard voorlopig dienen te zijn, kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen; - dat de OK bij het treffen van zodanige voorzieningen voldoende rekening dient te houden met, en een billijke afweging moet maken van, de belangen van de betrokken partijen met het oog op de gevolgen ervan, nu zulke voorzieningen al met al niet disproportioneel mogen zijn; - dat daarbij het belang van de rechtspersoon voorop staat, al zijn de andere betrokken belangen daarmee niet zonder betekenis; - dat naarmate de […]”

r.o. 3.14