Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 8 januari 2021

Enquête zorginstelling: wanbeleid, corporate opportunity en toetsing bij vastgoedtransactie

• Enquêterecht
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

In de tweede fase van een enquêteprocedure bij een zorginstelling gaat het om wanbeleid bij een vastgoedconstructie met tegenstrijdige belangen. In cassatie gaat het onder meer over corporate opportunity, de duur van het wanbeleid en de intensiteit van de toetsing door de OK bij een onzorgvuldig tot stand gekomen besluit. De A-G acht de klachten ongegrond en concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Uit deze overwegingen blijkt dat de Ondernemingskamer van oordeel is geweest dat [belanghebbenden 2 t/m 5] de opportunity reeds realiseerden toen zij op 10 januari 2012 de doorstart van Stichting [A] verwezenlijkten. Volgens de Ondernemingskamer hebben [belanghebbenden 2 t/m 5] van meet af aan de intentie gehad om de zorg van het vastgoed te scheiden en de vastgoedexploitatie aan henzelf ten goede te laten komen. De overname van de zorgdiensten in 2012 impliceerde aldus dat op een later moment (uiteindelijk in 2016) het vastgoed zou worden overgenomen dat vervolgens ten behoeve van [belanghebbenden 2 t/m 5] zelf zou worden geëxploiteerd.”

r.o. 3.7

“Dat (de Ondernemingskamer heeft onderkend dat) de gebeurtenissen ook ná 25 februari 2014 hebben plaatsgevonden, maakt het echter niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het wanbeleid ‘slechts’ tot 25 februari 2014 heeft geduurd. De periode tot 25 februari 2014 betrof immers een “cruciale periode”, “waarin de constructie nog niet vast lag” (rov. 5.27 en 5.24). Zo had DeSeizoenen in die periode, waarin de onderhandelingen nog gaande waren, een tegenprestatie kunnen bedingen in ruil voor de belangrijke bijdragen die zij aan de financiering van de verwerving van het vastgoed door Vastgoed DeSeizoenen leverde en de omstandigheid dat zij een substantieel deel van het risico droeg (rov. 5.29). Met het bereiken van de principe-overeenstemming met de banken op 25 februari 2014 eindigde de “cruciale periode” en lag de financieringsconstructie in principe vast. Nadien is, voor zover dit uit de vaststaande feiten blijkt, in de constructie ook geen verandering meer gekomen (randnummers 1.16 en 1.24 hiervoor). Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer het (de toenmalige functionarissen van) DeSeizoenen (extra) heeft aangerekend dat juist in de periode tot 25 februari 2014 – de periode waarin belangrijke beslissingen moesten worden genomen – de governance niet op orde was en de belangen van DeSeizoenen niet door een of meer onafhankelijke personen actief werden behartigd.”

r.o. 3.31

“Het is een vast uitgangspunt in het enquêterecht dat de Ondernemingskamer, gelet op de bestuurlijke vrijheid, het ondernemingsbeleid in beginsel terughoudend/marginaal toetst. De Ondernemingskamer dient echter niet in alle gevallen even terughoudend te toetsen. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet aanpassing enquêterecht blijkt namelijk dat het voor de hand ligt dat de rechter een bestuursbesluit verdergaand toetst indien sprake was van een tegenstrijdig belang. De memorie van toelichting vermeldt hierover het volgende (onderstrepingen toegevoegd door mij):

“Ik ben het met de SER eens dat van groot belang is of het bestuur beleidsvrijheid toekomt of niet. Wanneer het gaat om zakelijke beslissingen, is beleidsvrijheid voor het bestuur het uitgangspunt. De Ondernemingskamer is op grond van de bestaande wetgeving in samenhang met de jurisprudentie van de Hoge Raad verplicht tot een terughoudende toetsing van ondernemingsbeleid. De Ondernemingskamer behoort in beginsel niet te treden in de merites van bestuurlijke beslissingen wanneer daaraan een behoorlijke besluitvorming ten grondslag ligt met een behoorlijke afweging van de voor- en nadelen. (…) Of en zo ja sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen danwel wanbeleid kan uitsluitend aan de hand van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld door de rechter. Naar mijn mening ligt voor de hand dat de rechter daarbij onderscheidt tussen gevallen waarin het bestuur al dan niet een […]”

r.o. 3.47