Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 19 maart 2021

Verlaging uittredingsleeftijd partners: AVA-besluit, leeftijdsdiscriminatie en onrechtmatige daad naast artikel 2:15 BW

• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een AVA van een B.V. verlaagt de uittredingsleeftijd van partners/aandeelhouders van 65 naar 62 jaar. De primaire vordering tot vernietiging op grond van artikel 2:15 jo. 2:8 BW wordt afgewezen, maar het hof kent compensatie toe omdat de beëindiging zonder compensatie in strijd is met de wet gelijke behandeling op grond van leeftijd en onrechtmatig is. De A-G concludeert dat artikel 2:15 BW en de nietigheidssanctie een vordering uit onrechtmatige daad niet uitsluiten, en dat het principale cassatieberoep faalt.

Kernoverwegingen

“[verweerder 3] en [verweerder 4] moesten als zelfstandig ondernemers/professionele partijen gegeven de in de artikelen 3.2 en 5 van de aansluitingsovereenkomst voorziene contractuele mogelijkheid tot wijziging van de Algemene Bepalingen op zichzelf rekening houden met de mogelijkheid dat artikel 15 van de Algemene Bepalingen zou worden gewijzigd. Dit neemt echter niet weg dat aangenomen moet worden dat de wijziging van deze bepaling op een tijdstip dat zij reeds de 60-jarige leeftijd hadden bereikt, en zulks terwijl sedert hun toetreding in 2002 tot tenminste in 2012 onder meer op basis van de artikel 15 van de Algemene Bepalingen de gerechtvaardigde verwachting bestond, dat zij tot 65 jarige leeftijd aan HAB verbonden zouden kunnen blijven hen in vergelijking met de andere (jongere) partners en de betrokken belangen van HAB onevenredig zwaar treft. Dit klemt te meer nu er in 2014 ook geen partnerevaluatie voorlag, waaruit zij moesten concluderen dat hun positie als partner niet meer houdbaar was. Daarbij betrekt het hof voorts dat [verweerder 3] en [verweerder 4] op de leeftijd van 62 jaar, mede door het concurrentie- en relatiebeding uit de Algemene Bepalingen, daadwerkelijk belemmerd worden in volle omvang hun beroep nog uit te oefenen, en dat uit de documenten voorafgaande aan de besluiten van 13 november en 17 november 2014 blijkt dat - wat er zij van de gunstige effecten op de onderneming als geheel op de langere duur - het vertrek van de oudere partners tot […]”

r.o. 3.3

“Na het oordeel dat sprake is van schending van art. 4 Wgbl die de objectieve rechtvaardigingstoets van art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wgbl niet kan doorstaan, komt de vraag op naar sanctionering van deze overtreding. In art. 17 Kaderrichtlijn wordt geregeld dat de lidstaten vaststellen welke sancties gelden voor overtreding van de ter uitvoering van de richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties, die ook het betalen van schadevergoeding aan ‘het slachtoffer’ kunnen omvatten, moeten op grond van die bepaling uit de Kaderrichtlijn doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. De lidstaten dienen de Europese Commissie uiterlijk op 2 december 2003 in kennis te stellen van die sanctiebepalingen en vervolgens van eventuele latere wijzigingen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wgbl wordt hierover het volgende opgemerkt:

“Deze sanctiebepaling wordt in het wetsvoorstel uitgewerkt in de artikelen 11 en 13. Daarnaast worden de rechtsgevolgen van rechtshandelingen die in strijd zijn met het wetsvoorstel bepaald door het algemeen vermogensrecht, althans voor zover bijzondere regels, bijvoorbeeld op het terrein van het arbeidsovereenkomstenrecht, niet van toepassing zijn.”

Art. 11 Wgbl heeft betrekking op bescherming tegen ontslag en kan ik dus laten rusten, omdat die situatie zich in de onderhavige zaak niet voordoet. Art. 13 […]”

r.o. 3.13

“Tegen deze achtergrond bezien, zet ik nu weer een zijstap naar het tussenarrest en maak ik daarbij enkele vervolgopmerkingen. Uit 3.13 hiervoor volgt dat bij strijd met de Wgbl onderscheid kan worden gemaakt tussen, kort gezegd, (i) een nietigheidssanctie en (ii) een onrechtmatige daadsactie. Via beide routes kan, afhankelijk van de omstandigheden in het concrete geval, herstel in de vorige toestand worden bewerkstelligd. Ik begrijp rov. 3.4 tussenarrest zo dat het hof daarin (in ieder geval) oordeelt volgens route (ii). Het hof overweegt in die rov. 3.4 onder meer, in het licht ook van rov. 3.3 tussenarrest, dat “de beëindiging van de aansluitingsovereenkomst met een beroep op de wijziging van het bepaalde in artikel 15 van de Algemene Bepalingen zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten, in de gegeven omstandigheden jegens appellanten sub 1 en 2 [ [verweerster 1] en [verweerster 2] , A-G] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en jegens appellanten [ [verweerders] , A-G] onrechtmatig [is].” Het hof plaatst dit dus in de sleutel van een handelen van HAB in strijd met de Wgbl, wat insluit dat zij hier heeft vastgehouden aan die (in beginsel) vroegtijdige beëindiging door het gewijzigde art. 15 lid 1, aanhef en onder d van de Algemene Bepalingen (via het AVA-besluit) en (dus) de daarin vervatte “tenzij”, etc. correctiefaciliteit niet heeft benut, zonder een afdoende compensatie voor het wegvallen van de inkomsten. De […]”

r.o. 3.14