Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 6 augustus 2021

Bestuurders-, commissaris- en aandeelhoudersaansprakelijkheid na dividenduitkeringen ondanks bodemverontreinigingsclaim

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een curator spreekt de bestuurder, de feitelijk beleidsbepaler en commissaris en de enig aandeelhouder van een gefailleerde vennootschap aan, omdat zij jarenlang de volledige winst als dividend lieten uitkeren terwijl een grote schuldeiserclaim dreigde. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep: de bewijslast van artikel 2:248 lid 1 BW (kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en belangrijke oorzaak van het faillissement) rust op de curator, en het hof heeft de aansprakelijkheid uit artikel 2:248, 2:259 en 6:162 BW begrijpelijk gemotiveerd.

Kernoverwegingen

“Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Deze zaak heeft (onder meer) betrekking op art. 2:248 lid 1 BW. Deze bepaling luidt: “In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement”. Schending van de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW en/of de deponeringsplicht ex art. 2:394 BW is in deze zaak niet aan de orde, zodat de bewijsvermoedens van art. 2:248 lid 2 BW in deze zaak niet van toepassing zijn. Wat betreft de in art. 2:248 lid 1 BW vervatte elementen (i) of het bestuur zijn taak (in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement, zie art. 2:248 lid 6 BW) kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (ii) of aannemelijk is dat dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ligt de bal bij de curator; ingevolge art. 150 Rv rusten op hem de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.Aan het door art. 2:248 lid 1 BW vereiste causale verband tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement van de vennootschap, waarop dit (sub)onderdeel is toegespitst, wordt in de rechtspraak en literatuur relatief weinig aandacht besteed. Aan de wettekst van art. 2:248 lid 1 BW […]”

r.o. 3.4

“Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Zoals blijkt uit het partijdebat dat is weergegeven onder 3.4 hiervoor, heeft de curator gesteld dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [eiser 2] en [eiser 3] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Welsec. In de inleidende dagvaarding, onder 54 stelt de curator bijvoorbeeld met zoveel woorden: “Het is immers zo, dat het niet treffen van voorzieningen ten behoeve van de claim van de Staat, de genomen dividendbesluiten en het daaraan uitvoering geven belangrijke oorzaken zijn van het faillissement van Welsec” en dat “Welsec er derhalve rekening mee [had] kunnen (en moeten) houden, dat zij aansprakelijk zou worden gehouden.” De rechtbank heeft deze stelling van de curator ook onderkend, zoals blijkt uit rov. 3.2 van het vonnis (zie ook onder 2.1 hiervoor):

“De curator heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. (…) [eiser 3] en [eiser 2] hebben zich als formeel respectievelijk feitelijk bestuurder van Welsec schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur althans onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec. Zij hebben namelijk stelselmatig geen middelen gereserveerd/voorzieningen getroffen ten behoeve van de claim van de Staat en uitvoering gegeven aan de dividendbesluiten van HHI, terwijl zij wisten of konden weten dat de continuïteit van de onderneming hierdoor ernstig in gevaar zou worden gebracht. (…) Dit handelen en nalaten van [eiser 2] en […]”

r.o. 3.6

“De subonderdelen falen, gelet op het volgende.In rov. 4.11 van het arrest overweegt het hof als volgt:

“In de jaren zijn 2008 en 2009 zijn de cumulatieve bedragen van een zodanige omvang dat daarmee de vordering van de Staat in hoofdsom kon worden voldaan als die bedragen beschikbaar waren gebleven voor Welsec. Daaraan doet niet af, zoals door de rechtbank terecht is overwogen, dat in het kader van een beslissing over de winstbestemming niet slechts het vennootschappelijke belang bij winstreservering dient te worden betrokken maar ook het belang van de aandeelhouder bij een winstuitkering. Het in acht nemen van het belang van HHI kan niet rechtvaardigen dat Welsec aan een risico wordt blootgesteld dat tot haar faillissement kan leiden. HHI c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen, temeer nu dit haaks staat op het feit dat zij als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,- hebben aangeboden, en het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken. Bij gebrek aan feitelijke onderbouwing zal het bewijsaanbod (m.v.g. randnummer 6.14) worden gepasseerd.” [onderstreping toegevoegd, A-G]

In het kader van dit subonderdeel is specifiek het door mij onderstreepte gedeelte van dit citaat van belang, waarbij geldt dat ’s hofs oordeel in de slotzin van rov. 4.11, […]”

r.o. 3.8