Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 4 november 2022

Conclusie: (mede)beleidsbepaler ex artikel 2:248 lid 7 BW en feitelijke terzijdestelling

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een curator sprak een persoon aan voor het tekort in een faillissement op grond van artikel 2:248 BW, hoewel zij in de relevante periode nog geen formeel bestuurder was. De A-G concludeert dat voor gelijkstelling met een bestuurder (artikel 2:248 lid 7 BW) feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur niet strikt hoeft te worden verstaan. Ook (mede)beleidsbepaling naast of samen met het formele bestuur kan volstaan. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“De vraag rijst dan wanneer gezegd kan worden dat iemand zo’n (mede)beleidsbepaler is in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW en daarmee, via deze bepaling, onder genoemd bereik van art. 2:248 BW valt. Het antwoord daarop in een concreet geval wordt uiteraard gekleurd door de gegeven feiten en omstandigheden. De contextuele aard van de hier te verrichten analyse laat evenwel onverlet dat deze dient plaats te vinden met inachtneming van de meer principiële parameters die in de eerste plaats volgen uit de tekst en parlementaire geschiedenis van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW. Daarbij zij telkens bedacht dat, gezien art. 150 Rv en kort gezegd, op de curator de bewijslast rust dat een bepaalde persoon het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW.”

r.o. 3.7.3

“Het in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bedoelde begrip “beleid” van de vennootschap, wat raakt aan het besturen van de vennootschap in de zin van art. 2:239 lid 1 BW, dient ruim uitgelegd te worden. Dit omvat, blijkens de parlementaire geschiedenis en naar de kern genomen, zowel een uit een reeks van bestuursdaden volgende vaste gedragslijn als een bepaalde, enkele bestuursdaad.Deze parlementaire geschiedenis zou de indruk kunnen wekken dat de wetgever een feitelijke betrokkenheid van “degene” in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bij de in art. 2:248 BW bedoelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur veronderstelt, zonder welke deelname van (mede)beleidsbepalerschap in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW geen sprake kan zijn. Erg duidelijk is dit niet, gezien ook de tekst van deze bepaling. Die rept slechts op neutrale wijze van het (mede)bepalen van het beleid van de vennootschap als ware men formele bestuurder, zonder daarbij enige verbinding te leggen met zo’n (betrokkenheid bij) kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.Nodig is dit evenmin. Het gaat bij art. 2:248 lid 7, eerste zin BW erom of voor de toepassing van art. 2:248 BW een persoon als formele bestuurder van de vennootschap aangemerkt kan worden, dus via de techniek van gelijkstelling als zodanig behandeld kan worden, al is die persoon feitelijk geen formele bestuurder. Zie ook onder 3.7-3.7.3 hiervoor. Dit is primair een vraag naar de hoedanigheid waarin deze persoon heeft gehandeld. Een […]”

r.o. 3.8.2

“Tegelijkertijd is met art. 2:248 lid 7, eerste zin BW beoogd een zekere grens te trekken tussen (i) personen binnen de vennootschap/onderneming die in feite (materieel) de bestuurstaak uitoefenen, ook al zijn zij geen formele bestuurders (zij zijn (mede)beleidsbepaler in de zin van deze bepaling), en (ii) anderen die weliswaar op het te voeren beleid van de vennootschap invloed kunnen hebben, maar buiten de vennootschap/onderneming staan (zij zijn geen (mede)beleidsbepaler in de zin van deze bepaling). Er moet, wil een persoon vallen binnen de kring van categorie (i), “enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur”.Dit valt zo te verstaan dat het bij de in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW vervatte maatstaf erom gaat of, in de gegeven feiten en omstandigheden en objectief bezien, de desbetreffende persoon die geen formele bestuurder van de vennootschap is daadwerkelijk en aanwijsbaar een zodanige rechtstreekse bemoeienis heeft met haar beleidsbepaling (het bestuur van de vennootschap) dat hij daarmee bestuursmacht aan zich trekt, waardoor het beleid van de vennootschap niet door louter haar formele bestuurder(s) wordt bepaald. Bij bevestigende beantwoording vindt de gelijkstelling in deze bepaling toepassing, bij ontkennende beantwoording niet. Dáárom draait het dan telkens; dát is de kwintessens, de essentie van de eis dat de betrokken persoon “het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede […]”

r.o. 3.8.3