Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 2 december 2022

Conclusie A-G: curator tegen (middellijk) bestuurders, artikel 2:248 BW, administratieplicht en geldstromen

• Aansprakelijkheid afgewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een curator vordert van de bestuurder en de middellijk bestuurder (holding) van een failliete bv aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur, onder meer wegens schending van de administratieplicht, een omstreden overname van de activiteiten en het omleiden van geldstromen. Rechtbank en hof wezen de vorderingen af. De A-G concludeert dat de cassatieklachten falen, omdat het hof de verwijten voldoende gemotiveerd heeft verworpen en de grondslag uit eerste aanleg tot uitgangspunt mocht nemen.

Kernoverwegingen

“In rov. 3.5 van het arrest respondeert het hof op de in rov. 3.4 weergegeven stellingname zijdens de curator ten aanzien van de boekhoudplicht. Vertrekpunt daarvan - zie rov. 3.4, eerste zin - is dat de curator in hoger beroep heeft gegriefd tegen rov. 3.8 van het eindvonnis, daarbij in de memorie van grieven uitvoerig en aan de hand van concrete stellingen en cijfers betogend dat aan de curator geen behoorlijke administratie is verschaft waaruit de rechten en verplichtingen van de boedel kunnen worden afgeleid. Genoemde weergave in rov. 3.4 is in cassatie onbestreden gebleven. Uit rov. 3.5, laatste zin blijkt dat het hof voorbijgaat aan alle desbetreffende stellingen van de curator.In rov. 3.5, eerste zin stelt het hof voorop dat [verweerders] de stellingen van de curator gemotiveerd heeft betwist, gevolgd door de overweging dat naar ’s hofs oordeel [verweerders] aan de hand van bescheiden aannemelijk heeft gemaakt dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van de failliete vennootschap. Ik kan dit niet anders verstaan dan als twee te onderscheiden vaststellingen van het hof. Dat [verweerders] de stellingen van de curator gemotiveerd heeft betwist, dus afdoende heeft betwist, is immers iets anders dan dat zij aan de hand van bescheiden aannemelijk heeft gemaakt dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van [A] . Dit laatste (zulk aannemelijk maken) gaat verder dan dit eerste (zo’n gemotiveerde betwisting).’s Hofs vaststelling in rov. […]”

r.o. 3.4.2

“Ik begin met enige opmerkingen over hetgeen het hof doet in het arrest, voor zover relevant. Onder 3.14.2 hierna keer ik terug naar het subonderdeel. a. In rov. 3.1 stelt het hof voorop dat de rechtbank alle vorderingen van de curator heeft afgewezen, dat in hoger beroep de curator de zaak in volle omvang aan het hof voorlegt en dat de curator toewijzing vordert van de vorderingen die in eerste aanleg zijn ingesteld. In rov. 3.3 zoekt het hof, wat betreft de weergave voor doeleinden van het hoger beroep van hetgeen de curator ten grondslag heeft gelegd aan die (bestuurders)aansprakelijkheidsvorderingen, nadrukkelijk aansluiting bij de weergave van de rechtbank ter zake (“De curator legt, volgens de weergave van de rechtbank, aan zijn vorderingen ten grondslag”, etc.). Het hof neemt aldus tot uitgangspunt dat die vorderingen en grondslag daarvan zijdens de curator zoals in hoger beroep ter beoordeling voorliggend, gelijk zijn aan genoemde vorderingen en grondslag daarvan zoals in eerste aanleg ingesteld door de curator. Dat het arrest zo gelezen moet worden, strookt ook met ’s hofs daarop volgende beoordeling in rov. 3.4-3.8, uitmondend in rov. 3.9 en het dictum: daarmee dekt het hof wel al het door de curator in hoger beroep gevorderde af, maar beoordeelt het geen andere verwijten van de curator inzake (bestuurders)aansprakelijkheid aan het adres van [verweerders] dan die zoals weergegeven in rov. 3.3. Dit levert een sluitend, ‘rond lopend’ geheel op. En verklaart ook waarom […]”

r.o. 3.14.1

“Te beginnen met subonderdeel 2.4.2.De eerste klacht ziet niet alleen eraan voorbij dat het hof in het arrest meer ten grondslag legt aan zijn verwerping van de onder 3.14.1 sub c hiervoor bedoelde stellingname van de curator dan de klacht veronderstelt, gelet op 3.14.1 sub b en d hiervoor. De klacht ziet ook eraan voorbij wat genoemde stellingname van de curator behelst. Dat is naar de kern genomen dat [Holding] de activiteit van [A] heeft voortgezet met gebruikmaking van de materiële en immateriële activa zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Dit in rov. 3.3 weergegeven en in cassatie onbestreden gebleven verwijt van de curator aan het adres van [verweerders] , waarop het hof aldus respondeert, is niet hetzelfde als wat de klacht centraal stelt; te weten (de onrechtmatigheid van) het toe-eigenen van actief van een ander. Daarmee valt reeds de bodem weg onder de klacht: de daarin bedoelde miskenning door het hof doet zich in werkelijkheid niet voor. Wordt uitgegaan van al datgeen het hof ten grondslag legt aan zijn verwerping van genoemde stellingname van de curator, dan valt heel wel in te zien waarom die omstandigheden de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [verweerders] niet een (bestuurders)aansprakelijkheid vestigend verwijt te maken valt van het uitblijven van genoemde vergoeding. Kort en goed: aan [verweerders] heeft dit laatste niet gelegen.Dan de tweede klacht. Deze sneeft in lijn met het voorgaande. Gezien al datgeen het hof ten grondslag legt aan zijn […]”

r.o. 3.16.1