Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 2 december 2022

Matiging bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 lid 4 BW: limitatieve gronden

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

De curator hield bestuurders van een gefailleerde groep aansprakelijk voor het boedeltekort; het hof matigde de aansprakelijkheid tot 10%. De A-G concludeert dat het hof het limitatieve karakter van de matigingsgronden van artikel 2:248 lid 4 BW heeft miskend en het oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Een geringe beloning is geen matigingsgrond, en het ontbreken van persoonlijke verrijking vergt bij ernstige verwijten een omstandige motivering. Hij strekt tot vernietiging en verwijzing.

Kernoverwegingen

“Recent heeft uw Raad bevestigd dat de drie in lid 4 genoemde matigingsgronden een limitatief karakter hebben. Uw Raad volgde (en verwees naar) de conclusie van A-G Assinkin die zaak. In die conclusie wordt aan de hand van onder meer de wetsgeschiedenis toegelicht waarom de matigingsgronden in lid 4 uitputtend zijn. Dit limitatieve karakter betekent volgens A-G Assink echter niet dat die gronden ook restrictief moeten worden uitgelegd of ingevuld. Ik sluit mij daarbij aan. Een bepaling die fraudebestrijding nastreeft en daarom voor een bestuurder kan leiden tot een verdergaande betalingsverplichting (het gehele boedeltekort) dan waarvoor hij aansprakelijk kan worden gehouden o.g.v. art. 2:9 BW of art. 6:162 BW (schade), dient een correctiemogelijkheid te bevatten om te voorkomen dat de omvang van die betalingsverplichting disproportioneel uitvalt. Mij lijkt een dergelijke bescherming tegen onredelijke consequenties vooral van belang als bestuurders aansprakelijk worden gehouden op grond van het vermoeden genoemd in lid 2 van art. 2:248 BW. Zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven vaststellingen van het hof (in cassatie niet bestreden), is er in deze zaak duidelijk meer aan de hand dan het niet tijdig voldoen aan de boekhoudplicht of de publicatieplicht (zie rov. 13).”

r.o. 4.5

“Het hof heeft bij zijn matigingsoordeel naar eigen zeggen “alle omstandigheden” in aanmerking genomen, en een aantal omstandigheden met name genoemd (“waaronder”). Het middel klaagt terecht dat het hof aldus het limitatieve karakter van de in art. 2:248 lid 4 BW genoemde matigingsgronden heeft miskend. Nu niet blijkt uit rov. 15 welke tot “alle omstandigheden” behorende factoren eventueel in aanmerking zijn genomen – naast de drie met name genoemde omstandigheden – heeft het hof bovendien onvoldoende inzicht geboden in zijn gedachtegang en zijn oordeel daaromtrent niet toereikend gemotiveerd.”

r.o. 4.11

“Die klacht is gegrond voor de eerste omstandigheid (‘de op zichzelf genomen geringe beloning van de bestuurders’). Deze omstandigheid valt sowieso niet onder de gronden ‘andere oorzaken van het faillissement’ en ‘de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld’. Maar hetzelfde dient mijns inziens te gelden voor de matigingsgrond ‘de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling’. Ook van een bestuurder met een beloning die duidelijk achter blijft bij een marktconforme beloning, mag worden verwacht dat hij zijn taken behoorlijk vervult. Bovendien moet een naar verhouding gering vast salaris (waar het hier kennelijk over gaat) in zijn context worden gezien. Zo kan het totale beloningspakket van een bestuurder, afhankelijk van de omstandigheden, ook variabele componenten bevatten zoals bonussen. En een bestuurder die tevens (groot)aandeelhouder is, heeft hij in de periode vóór faillissement mogelijk – rechtstreeks of onrechtstreeks – dividenduitkeringen ontvangen.”

r.o. 4.13