Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 23 december 2022

Curaçaos enquêterecht: ontvankelijkheid ten aanzien van stichting particulier fonds

• Enquêterecht
• Vereniging, stichting en coöperatie
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een verzekeraar en drie trustees verzochten in Curaçao een enquête naar een naamloze vennootschap en naar een stichting particulier fonds die bij een aandelenemissie bijna alle aandelen verkreeg. Het hof verklaarde hen niet-ontvankelijk voor zover het de stichting betrof, omdat haar geen onderneming toebehoort in de zin van artikel 2:272 BWC en de SRK-beschikking hier geen ruimte biedt. De A-G concludeert dat de cassatieklachten falen en strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Het van 3 juni 2021 daterende enquêteverzoek van BGNIC voor zover dat betrekking heeft op SFPF beoordeelt het Hof in rov. 2.4-2.5. De in rov. 2.5 vervatte slotsom luidt dat BGNIC in haar enquêteverzoek niet-ontvankelijk wordt verklaard voor zover dat verzoek betrekking heeft op SFPF. Waarom dat zo is, staat in rov. 2.4. Dit komt neer op het volgende. a. Het enquêteverzoek van BGNIC voor zover dat betrekking heeft op SFPF stuit erop af dat SFPF niet kan worden beschouwd als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC. b. Die bepaling vereist dat aan de stichting op enig tijdstip in de drie jaar voorafgaande aan het enquêteverzoek een onderneming in de zin van - kort gezegd - de Curaçaose Handelsregisterverordening (hierna: de Handelsregisterverordening) heeft toebehoord. Het moet dan gaan om een zelfstandig optredende organisatorische eenheid waarin door inbreng van arbeid en middelen aan derden met winstoogmerk diensten of goederen worden geleverd. c. Aan het onder b bedoelde vereiste is bij SFPF niet voldaan. Dat leidt tot de onder a bedoelde uitkomst. d. Aan het onder b bedoelde vereiste is bij SFPF niet voldaan indien SFPF op zichzelf wordt bezien, niet in samenhang met Solid (welke naamloze vennootschap, anders dan SFPF, rechtens geacht wordt een onderneming in stand te houden en daarmee eo ipso vatbaar is voor een enquête: zie rov. 2.3). Hetgeen hier blijkens het processuele debat per saldo concreet is aangevoerd (gesteld) aan verzoekende zijde […]”

r.o. 3.5.1

“Bij hetgeen ik uiteenzette onder 3.5.1-3.5.3 hiervoor verdient verder het volgende nog opmerking. SFPF is een stichting particulier fonds, een in art. 2:50 e.v. BWC geregelde rechtspersoon die in het Nederlandse rechtspersonenrecht niet voorkomt. Een in het oog springend verschil tussen de stichting particulier fonds en de ‘reguliere’ stichting naar Curaçaos recht is dat het doel van eerstgenoemde ook mag inhouden dat uitkeringen worden gedaan aan oprichters, hen die deel uitmaken van haar organen en anderen (art. 2:50 lid 4 BWC). Voorts mag het doel van een stichting particulier fonds niet het uitoefenen van een bedrijf inhouden (art. 2:50 lid 6 BWC), maar als bedrijf wordt niet aangemerkt: (i) het zich bezig houden met de belegging van het kapitaal, ongeacht de aard van die beleggingen; (ii) het houden van een belang in een andere rechtspersoon; of (iii) het deelnemen in een commanditaire vennootschap als commanditaire vennoot (art. 2:50 lid 7 BWC). Het ligt daarmee niet in lijn om aan te nemen dat, waar een stichting particulier fonds zich bezighoudt met (i), (ii) en/of (iii), aan deze rechtspersoon reeds daarom (‘dus’) een onderneming toebehoort als bedoeld door het Hof in rov. 2.4, derde en vierde zin. Daartegen pleit ook dat op grond van art. 3 lid 3 van de Handelsregisterverordening voor een stichting particulier fonds, anders dan voor bijvoorbeeld een naamloze vennootschap, niet geldt dat deze rechtspersoon rechtens geacht wordt zo’n onderneming in stand te houden. […]”

r.o. 3.5.4

“Het subonderdeel loopt erop vast dat, anders dan het subonderdeel poneert, het Hof in de Beschikking wel (kenbaar) ingaat op het door BGNIC en Lopag c.s. blijkens de gedingstukken gedane beroep op de SRK-beschikking van de OK in het kader van de ontvankelijkheid van hun enquêteverzoeken ten aanzien van SFPF, welk beroep het Hof dus verwerpt. Zie onder 3.5.1-3.5.4 hiervoor. Daarbij betrek ik dat het Hof aldus oordelend afdoende duidelijk maakt waarom het deze uitkomst bereikt. Dit geval, zoals blijkt uit rov. 2.1 sub a t/m i, beantwoordt onvoldoende aan het geval dat de OK voor ogen had in de SRK-beschikking waarop BGNIC en Lopag c.s. zich ter zake hebben beroepen. Reden waarom de SRK-beschikking - de daarin door de OK gehanteerde benadering - hier reeds geen ruimte biedt om SFPF, bezien in samenhang met Solid, aan te merken als stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC. Dat vergt geen ingewikkeld speurwerk. Zo blijkt aanstonds uit rov. 2.1 sub a t/m i dat in het onderhavige geval geen sprake is van een samenstel van statutaire bepalingen van Solid en SFPF waaruit volgt dat zij economisch en organisatorisch onlosmakelijk (nauw) met elkaar zijn verbonden en in wezen deel uitmaken van één samenhangende structuur; althans van een daarmee op één lijn te stellen constellatie. Dat dit anders zou zijn, is door BGNIC en Lopag c.s. bij het Hof ook niet kenbaar betoogd. Het tegendeel wordt welbeschouwd evenmin aangevoerd door het subonderdeel, nog daargelaten dat de […]”

r.o. 3.8.1