Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 14 januari 2022

Is een werknemer door een benoemingsbesluit statutair bestuurder geworden en kon hij zo worden ontslagen?

• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een bv ontsloeg een werknemer als statutair bestuurder, maar volgens de feitenrechters was hij nooit door een benoemingsbesluit van de aandeelhouder tot bestuurder benoemd. De A-G bespreekt dat van een benoemingsbesluit moet blijken, dat een KvK-inschrijving of het optreden als bestuurder daarvoor niet volstaat en dat de bewijslast op de bv rust. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Op het uitgangspunt van besluitvorming door aandeelhouders in een vergadering zijn uitzonderingen mogelijk. Vóór 1 oktober 2012 gold op grond van art. 2:238 lid 1 BW het volgende: “De statuten kunnen bepalen dat besluitvorming van aandeelhouders op andere wijze dan in een vergadering kan geschieden, tenzij met medewerking van de vennootschap certificaten op naam van aandelen zijn uitgegeven. Indien de statuten een zodanige regeling bevatten, is zulk een besluitvorming slechts mogelijk met algemene stemmen van de stemgerechtigde aandeelhouders. De stemmen worden schriftelijk uitgebracht” (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G). Een eenduidig schriftelijk besluit was (en is) niet vereist, hoewel dat in de praktijk wel vrij gangbaar was (en is). In de woorden van A-G Timmerman: “In beginsel kunnen aandeelhouders buiten vergadering stilzwijgend of impliciet tot besluiten komen; zij dienen daarvoor eenstemmig te handelen en hun stemmen op schrift te stellen. De schriftelijke stemverklaringen kunnen daarbij blijken uit een van hen afkomstig schriftelijk stuk dat niet uitdrukkelijk op het nemen van een besluit is gericht” (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G). Indien slechts één aandeelhouder kon stemmen, was (en is) voldoende dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd.De meeste auteurs nemen aan dat het schenden van het schriftelijkheidsvereiste van art. 2:238 BW (zowel in de oude als in de nieuwe redactie) leidt tot nietigheid van de stem en van het besluit (als […]”

r.o. 3.4

“Voor een besluit tot benoeming van een statutair bestuurder geldt in wezen niets anders dan voor besluiten in het algemeen. Aan een dergelijk besluit worden geen bijzondere vormvereisten gesteld en het bestaan ervan kan ook worden aangenomen indien niet blijkt van een formele stemming (in vergadering) en de vastlegging van de uitkomst daarvan. Het indienen door de aandeelhouder(s) van een KvK-formulier waarmee een persoon als ‘bestuurder’ van de vennootschap wordt ingeschreven, kan een benoemingsbesluit (buiten vergadering) behelzen of een omstandigheid zijn die bijdraagt aan het aannemen van het bestaan van een benoemingsbesluit. Het indienen van een dergelijk KvK-formulier wijst echter niet dwingend op het bestaan van een benoemingsbesluit, omdat er tegelijk feiten of omstandigheden kunnen zijn die in een andere richting wijzen. Uit het arrest Prisma Shoes van Uw Raad moet ook worden afgeleid dat een benoemingsbesluit ook besloten kán liggen in een door alle aandeelhouders ondertekende arbeidsovereenkomst (waarin de werknemer als statutair bestuurder is aangeduid). De enkele ‘opstelling’ of het ‘gedrag’ van de persoon die al dan niet als statutair bestuurder is benoemd, kan echter niet meebrengen dat moet worden aangenomen dat deze persoon wel of niet als statutair bestuurder is benoemd. Dat iemand zich voordoet als statutair bestuurder door bevoegdheden te pretenderen die aan het bestuur toekomen, maakt hem of haar nog geen statutair bestuurder, ook al kan deze persoon […]”

r.o. 3.6

“Het hof is tot het oordeel gekomen dat op 27 juni 2011 géén algemene vergadering van aandeelhouders van IIF heeft plaatsgevonden waarin [verweerder] als statutair bestuurder is benoemd. Daarbij heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft, anders dan IIF betoogt, niet tot uitgangspunt genomen dat de benoeming van statutair bestuurders plaats moet te vinden op een “speciaal daartoe bijeengeroepen algemene vergadering van aandeelhouders”. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft evenmin tot uitgangspunt genomen dat een benoemingsbesluit uit notulen van één of andere vergadering moet blijken, zodat de klacht ook in zoverre feitelijke grondslag mist. Wél heeft het hof geconstateerd dat uit de “uitnodiging/agenda” voor de vergadering die op 27 juni 2011 heeft plaatsgevonden – volgens de rechtbank een bestuursvergadering van de Stichting (rov. 2.10 van het eindvonnis) – en uit de verslaglegging van die vergadering niet blijkt van een benoeming van [verweerder] als statutair bestuurder van IIF, zodat deze “uitnodiging/agenda” en de verslaglegging geen bewijs opleveren van een benoemingsbesluit. Daar komt dan nog bij dat het hof betekenis heeft toegekend aan het feit dat een getuige, [betrokkene 1] , die destijds bestuurder van de Stichting was, heeft verklaard dat op de bewuste vergadering niet het besluit genomen is [verweerder] aan te stellen tot statutair bestuurder van IIF. Het […]”

r.o. 4.16