Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 9 september 2022

Conclusie: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW, voortzetting verlieslatende onderneming, verwerping cassatie

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een curator spreekt de (middellijke en onmiddellijke) bestuurders van een failliete B.V. aan voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW in verbinding met artikel 2:11 BW, omdat zij een verlieslatende onderneming zonder voldoende liquiditeit hebben voortgezet. De A-G concludeert dat het hof de juiste maatstaf voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling heeft toegepast en dat voor aansprakelijkheid volstaat dat deze een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Verwijzing naar de schadestaatprocedure, waarin ook matiging aan de orde kan komen, is toegestaan. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Voor zover de rechtsklacht - als toegelicht onder C - al feitelijke grondslag heeft, want uitgaat van hetgeen het hof in werkelijkheid oordeelt in het eindarrest, loopt deze erop vast dat het hof aanwijsbaar de juiste maatstaf voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW vooropstelt (rov. 5.3-5.4) en vervolgens ook toepast op basis van de totaliteit van de gegeven omstandigheden van dit concrete geval en het partijdebat, zonder daarbij blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent deze maatstaf (rov. 5.5-5.13). Zie ook onder 2.11 sub a-b hiervoor. Daaraan doet niet af dat het hof deze maatstaf in rov. 5.9 iets anders verwoordt dan in rov. 5.3. Ik licht dat toe.Dat wat het hof hier aanmerkt als zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [eiseressen] en [betrokkenen 2 en 3] als (on)middellijke bestuurders van [wegtransportbedrijf] bestaat in essentie eruit dat [wegtransportbedrijf] kenbaar van aanvang af (dus vanaf 12 juli 2011) niet over voldoende liquiditeit en vermogen beschikte voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming en geen concreet uitzicht had op verbetering van de financiële positie afdoende voor zo’n verantwoorde voortzetting, maar de bestuurders niettemin - dus onverantwoord - de onderneming hebben voortgezet totdat het faillissement van [wegtransportbedrijf] werd aangevraagd (in februari 2012, dus al zo’n zeven maanden later), wetende - of kunnende weten - dat door hun handelen schuldeisers van […]”

r.o. 3.15.1

“Ten tweede. Het hof zou daar miskennen dat ook een vergelijking moet worden gemaakt tussen de financiële situatie van de schuldeisers van [wegtransportbedrijf] zoals deze in werkelijkheid is en de hypothetische situatie waarin zij zich zouden hebben bevonden indien de verweten gedraging (die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling) achterwege was gebleven, welke situatie “niet anders [zou] zijn geworden”. Dit betreft een “beginsel van schadevergoeding door in dit geval niet nakoming inspanningsverbintenis”. Er is dan “geen oorzakelijk verband met enige schade, geen schade veroorzaakt door verwijtbaar handelen of nalaten. Ofwel dan is het verschil tussen werkenlijke en de hypothetische situatie nihil”.De rechtsklacht strandt in zoverre op het volgende. Het boedeltekort in de zin van art. 2:248 lid 1 BW is “het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.” Blijkens deze bepaling is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor dat bedrag “indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement”.Anders dan het onderdeel hier veronderstelt (zie ook onder C sub 3) en 6)), is er binnen het raamwerk van art. 2:248 lid 1 BW dus geen plaats voor zo’n vergelijking tussen werkelijke en hypothetische situatie à la “art. 6:98 BW e.v.” Het hof kan dat dus ook niet hebben miskend in […]”

r.o. 3.20.2

“Ten derde. Het hof zou daar een onjuiste zwart/wit-redenering hanteren, waar het overweegt dat voor aansprakelijkheid hier niet vereist is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling de enige oorzaak is van het faillissement. “Het gaat wel om oorzakelijk verband, zij het lichter “aannemelijk veroorzaakt ” is voldoende.” Vaak zullen meer oorzaken invloed hebben gehad. In die “naar voren gebrachte, gestelde, resp. gemotiveerd weersproken, mogelijke oorzaken” zal dan “de rechter een afweging hebben te maken uit de meerdere naar voren gebrachte alternatieven”.De rechtsklacht strandt in zoverre op het volgende. De bestreden overweging van het hof in rov. 5.15 van het eindarrest is juist. Voor bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 lid 1 BW is niet vereist dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur de enige oorzaak is van het faillissement. Een voldoende oorzakelijk verband is dat die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. Er kunnen dus ook andere (belangrijke) oorzaken van het faillissement zijn. Daaraan ziet het hof hier niet voorbij, anders dan het onderdeel hier veronderstelt.”

r.o. 3.20.3