Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 21 oktober 2022

Externe bestuurdersaansprakelijkheid: activa verkocht voor € 1, verhuurder als enige schuldeiser onbetaald

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een verhuurder spreekt de (indirecte) bestuurders van haar huurder aan nadat de huurder haar activa, met een waarde van ruim € 200.000, voor € 1 verkocht en de verhuurder als enige schuldeiser onbetaald bleef. Het hof wees de vordering toe op grond van onrechtmatige daad, mede via artikel 2:11 BW voor de indirecte bestuurders. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep: het hof mocht het handelen onrechtmatig achten, ook als de bestuurders op advies van externe adviseurs handelden, en de schade begrijpelijk begroten.

Kernoverwegingen

“Dit gaat niet op.Allereerst: het hof ziet het onder 3.4.1 sub (i) hiervoor genoemde punt niet over het hoofd. Het hof onderkent immers dat met de activa-passivatransacties per 27 december 2012 ook passiva is overgedragen. Zie reeds het eerste tussenarrest, rov. 3.1 onder f: “Op 27 december 2012 heeft NedStars als verkoper twee activa-passiva overeenkomsten (…) gesloten, (…) In beide gevallen bedroeg de koopprijs voor de activa en passiva € 1,--.”[onderstreping toegevoegd, A-G] Daarop bouwt het hof nadien voort, ook in het vierde tussenarrest (zie bijv. rov. 12.4-12.5.2) waarnaar het hof weer verwijst in het eindarrest (rov. 14.1 en 14.3).Voorts: het subonderdeel ziet hier voorbij aan de kern van ’s hofs oordeel ter zake. Te weten dat door de activa-passivatransacties per 27 december 2012 het verhaalsvermogen uit Nedstars is verdwenen, aangezien op basis daarvan Nedstars ook activa met een waarde van ruim € 200.000,- heeft vervreemd en de overnameprijs slechts een bedrag van € 1,- was, met als netto-effect dat tegen betaling van die symbolische prijs ook activa ter waarde van ruim € 200.000,- het vermogen van Nedstars heeft verlaten en zodoende buiten haar bereik is gebracht en gebleven. Dit terwijl de door Nedstars vanaf 1 januari 2013 verschuldigde huur niet is betaald (de huurovereenkomst met [verweerster] liep door tot 1 maart 2015) en Nedstars geen verhaal bood voor die voldoening aan [verweerster] (verhaal door [verweerster] op het vermogen van Nedstars is aldus […]”

r.o. 3.4.2

“Dit oordeel van het hof in die rov. 12.5.2 en 14.3-14.4 scharniert, wat betreft het vermogen van Nedstars, om het feit dat met die transacties (waarbij activa met een waarde van ruim € 200.000,- zijn vervreemd, tegen een symbolische prijs van € 1,-) het “verhaalsvermogen” uit Nedstars is verdwenen. Dus om het actief van Nedstars. Niet (ook) om Nedstars eigen vermogen per enige datum althans eind 2012/begin 2013 (bij het uitblijven van die transacties), wat iets anders is en waarop het hof nog wel nadruk legt in het derde tussenarrest (mede gelet op rov. 9.6.6-9.7) in het kader van het door [eiseres] te leveren tegenbewijs. Waar het hof overweegt in die rov. 14.4 dat met het voorgaande aan een deel van de eerdere overwegingen en beslissingen dan ook de grondslag komt te vervallen, en dat het van zijn beslissingen dient terug te komen, omvat dit dus ook die oordelen van het hof in het derde tussenarrest (rov. 9.6.6-9.7) inzake het eigen vermogen en het leveren van tegenbewijs waarop het subonderdeel doelt. Langs die weg maakt het hof zich daar, in het vierde tussenarrest en het eindarrest, tevens los van laatstgenoemde oordelen in het derde tussenarrest. Hetzelfde geldt voor ’s hofs oordelen in het derde tussenarrest over het (verder) leveren van tegenbewijs en het deskundigenbericht wat betreft het onrechtmatige handelen van [eiseres] jegens [verweerster] (zie mede rov. 9.8-9.9.2).”

r.o. 3.10.4

“Ik vang aan het met het citeren van rov. 14.3 van het eindarrest. Onder 3.22 hierna maak ik enkele opmerkingen naar aanleiding van dit citaat. Onder 3.23-3.24.1 hierna wend ik mij tot de subonderdelen. “14.3. Subsidiair is aangevoerd dal het het hof niet vrijstaat terug te komen op eerdere beslissingen en dat het zijn beslissing om terug te komen niet toereikend heeft gemotiveerd. Het hof gaat ook hieraan voorbij. Zoals in het laatste tussenarrest is overwogen, volgt uit latere jurisprudentie van de Hoge Raad dat het onbetaald laten van één schuldeiser terwijl alle andere schuldeisers wel worden betaald (selectieve betaling) in combinatie met het verkopen van activa door het vennootschapsbestuur zonder dat de waarde van die activa terug vloeit in de onderneming (bijvoorbeeld door verkoop tegen een te lage prijs), moet worden beschouwd als onrechtmatig jegens die schuldeiser. Daardoor wordt immers de overblijvende schuldeiser klem gezet omdat er geen verhaal is, terwijl er ook geen mogelijkheid is het faillissement aan te vragen omdat aan het pluraliteitsvereiste niet is voldaan. Die schuldeiser komt dus met lege handen te staan. Voor een bestuurder moet dit zonder meer duidelijk zijn. Dat de bestuurder daarbij heeft gevaren op advies van een of meer door hem geraadpleegde deskundigen, maakt daarbij geen verschil omdat de eigen verantwoordelijkheid niet kan worden ontlopen via het inhuren van externe adviseurs. Dat zou er immers op kunnen neerkomen dat vrijwaring kan worden […]”

r.o. 3.21