Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 15 december 2023

Enquête: afwijzing op grond van belangenafweging bij gesanctioneerde certificaathouders Fortenova

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een enquêteprocedure heeft de OK de verzoeken om een onderzoek en onmiddellijke voorzieningen bij een groep met een stichting administratiekantoor en holdingvennootschappen afgewezen op grond van een belangenafweging. Daarbij woog het belang van de continuïteit van de onderneming zwaar in verband met de sancties tegen grote certificaathouders. De A-G bij de Hoge Raad concludeert dat de cassatieklachten falen. De belangenafweging is een feitelijk oordeel, de OK mocht gegronde redenen veronderstellen, en afwijzing van het enquêteverzoek brengt afwijzing van de onmiddellijke voorzieningen mee.

Kernoverwegingen

“De OK is pas bevoegd tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW in zo’n tweede procedure, nadat de eerste procedure is geëindigd met het verslag van het onderzoek (de ‘enquête’) en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. De bevoegdheid van de OK in zo’n eerste procedure een dergelijk onderzoek te bevelen indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een discretionaire bevoegdheid uit te oefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345 BW. Het is dus in beginsel aan het oordeel van de OK overgelaten het enquêteverzoek al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van zulke gegronde redenen. Onder zulke gegronde redenen worden wel verstaan, in de woorden van A-G Timmerman: “feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid. De aangevoerde feiten moeten op het mogelijk bestaan van wanbeleid kunnen wijzen” [zonder verwijzing in het origineel, A-G]. Dit zal telkens afhangen van de in het concrete geval gegeven feiten en omstandigheden.”

r.o. 3.6

“Voor alle duidelijkheid: bij de uitoefening door de OK van die discretionaire bevoegdheid dient door haar ook een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. Op basis van deze belangenafweging kan de OK een enquêteverzoek afwijzen, ook al doen zulke gegronde redenen zich in dat geval voor. Deze belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval (dus het concrete geval), waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoekers en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête. Nu het wettelijke stelsel van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon, staat (ook) bij deze belangenafweging dat belang voorop. Er is geen grond van de OK te vergen dat zij telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking brengt dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent. Een dergelijke motivering mag wel worden verlangd indien bepaalde feiten of omstandigheden duidelijk voor dan wel tegen toewijzing van het enquêteverzoek pleiten, en de OK desalniettemin tot een andersluidende beslissing komt. Wil de OK op reglementaire wijze kunnen komen tot toewijzing van een […]”

r.o. 3.8

“Blijkens art. 2:349a lid 2 BW kan de OK, als gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, in elke stand van het geding (mede) op verzoek van de indiener(s) van het enquêteverzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Art. 2:357 lid 6 BW is daarbij van overeenkomstige toepassing. Blijkens art. 2:349a lid 3 BW wordt, ingeval nog geen onderzoek is gelast, een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de OK gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Zij beslist daarna binnen een redelijke termijn op het enquêteverzoek. Dergelijke onmiddellijke voorzieningen hebben het karakter van een ordemaatregel. Bij zowel art. 2:349a lid 2 BW als art. 2:349a lid 3 BW dient de OK onder meer een belangenafweging toe te passen. Het moge duidelijk zijn dat als de OK eerst het enquêteverzoek beoordeelt en dit afwijst, waarmee het geding bij de OK een einde neemt, zo’n verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening deelt in dit lot. Aan een afzonderlijke beoordeling van laatstgenoemd verzoek komt de OK dan logischerwijs niet meer toe.”

r.o. 3.10