Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 17 februari 2023

Enquête Funda: handelen van middellijk meerderheidsaandeelhouder en artikel 2:8 BW

• Enquêterecht
• Overig Boek 2
• Vereniging, stichting en coöperatie
• Aandelenwaardering
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een enquêteprocedure over een woonplatform vraagt de Hoge Raad zich af of het handelen van een middellijk meerderheidsaandeelhouder onderwerp van enquête kan zijn en of artikel 2:8 BW ook voor die aandeelhouder geldt. De A-G concludeert dat het handelen van een middellijk aandeelhouder niet categorisch buiten het enquêterecht valt. Onder omstandigheden kan zo'n aandeelhouder voor artikel 2:8 BW worden gelijkgesteld met de formeel betrokkenen, zodat ook op hem een zorgvuldigheidsplicht rust, onder meer jegens certificaathouders die een exit willen. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Uit deze passages - bezien ook in de bredere context van die parlementaire geschiedenis - kan ik niet opmaken dat de wetgever het doen en laten van een (rechts)persoon als middellijk (meerderheids)aandeelhouder van een vennootschap gericht en categorisch heeft willen uitsluiten van het bereik van het beleid en de gang van zaken van die vennootschap in enquêterechtelijke zin, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp kan zijn van een enquêteprocedure ten aanzien van die vennootschap (en onderwerp kan zijn van het eventueel daarop volgende onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschap in de zin van art. 2:345 lid 1 BW). Althans in ieder geval indien die (rechts)persoon geen bestuurder is van een onmiddellijke (meerderheids)aandeelhouder van die vennootschap en/of niet met die vennootschap is verbonden in een groep in de zin van art. 2:24b BW. Dat staat niet in die parlementaire geschiedenis, noch in de regeling van het enquêterecht zelf. M.i. geeft die parlementaire geschiedenis veeleer blijk van een opener benadering, in lijn ook met de tekst van die regeling. Dus een benadering waarin de mogelijkheid bestaat, met inachtneming van de feiten en omstandigheden in het concrete geval, het doen en laten van een (rechts)persoon als middellijk (meerderheids)aandeelhouder van een vennootschap te laten vallen onder het bereik van het beleid en de gang van zaken van die vennootschap in enquêterechtelijke zin, en aldus van hetgeen in het […]”

r.o. 3.5.3

“Anders dan de eerste klacht in essentie en primair propageert, is het níet zo dat het doen en laten (“het beleid en/of de gedragingen”) van NVM als middellijk meerderheidsaandeelhouder van Funda per definitie valt/vallen buiten het bereik van Funda’s beleid en gang van zaken in enquêterechtelijke zin, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp kan zijn van deze enquêteprocedure (en onderwerp kan zijn van het bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Funda in de zin van art. 2:345 lid 1 BW). Dit laatste is niet op voorhand uitgesloten, naar de OK dus met juistheid aanneemt in de beschikking. De contraire opvatting waarvan de klacht uitgaat, vindt derhalve geen steun in het recht. Zie onder 3.5.1-3.5.7 hiervoor. Daarbij komt dat, naar het klaarblijkelijke oordeel van de OK in de beschikking, met inachtneming van de feiten en omstandigheden in dit concrete geval: - NVM als middellijke meerderheidsaandeelhouder van Funda valt binnen de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW bezien vanuit Funda als rechtspersoon (vennootschap), in welk verband op NVM in de gegeven feiten en omstandigheden een zorgvuldigheidsplicht rust jegens specifiek Funda, STAK Funda en de certificaathouders; - bepaald aan die werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW onderworpen doen en laten van NVM in genoemde hoedanigheid valt onder het bereik van Funda’s beleid en gang van zaken in enquêterechtelijke zin, en aldus van hetgeen in het kader van art. 2:350 lid 1 BW onderwerp […]”

r.o. 3.7.2

“Art. 2:8 lid 1 BW hanteert naar de letter het perspectief van één rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van deze rechtspersoon zijn betrokken. In de praktijk maken rechtspersonen niet zelden deel uit van een meervoudige constellatie, zoals in het onderhavige geval Funda en haar (middellijke) meerderheidsaandeelhouders NVM Holding c.s. die naar het - in cassatie onbestreden - oordeel van de OK in rov. 4.32-4.33 organisatorisch zijn verbonden, waarbij geldt dat Funda bepaalde trekken heeft van een groepsvennootschap en NVM Holding het gelet op haar aandelenbelang in haar macht heeft om van Funda een groepsvennootschap te maken. Is het mogelijk dat in zo’n meervoudige constellatie de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft een daarvan deel uitmakende rechtspersoon niet beperkt is tot deze rechtspersoon en degenen die strikt genomen krachtens de wet en de statuten bij diens organisatie zijn betrokken, maar ook een ruimere kring van actoren binnen die constellatie omvat, bijvoorbeeld deel uitmakend van degenen die strikt genomen krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van een in die constellatie te onderscheiden, ‘hoger’ gelegen rechtspersoon? M.i. valt deze vraag niet op voorhand - dus categorisch - ontkennend te beantwoorden, omdat dit blijk zou geven van een te formalistische, rigide benadering die onvoldoende rekening houdt met de rijk geschakeerde praktijk en reeds daarom geen steun kan vinden in het […]”

r.o. 3.12.5