Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 20 januari 2023

Concernenquête, zorgvuldigheidsplicht artikel 2:8 BW en onmiddellijke voorzieningen bij familiebedrijf met STAK

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een enquêteprocedure rond een familiebedrijf met gecertificeerde aandelen bevolen de OK een concernenquête en onmiddellijke voorzieningen, waaronder een commissaris met beslissende stem. De A-G beoordeelt in cassatie de vereisten voor een concernenquête, de reikwijdte van artikel 2:8 BW en de bevoegdheid tot onmiddellijke voorzieningen ex artikel 2:349a BW. Hij ziet geen van de klachten slagen.

Kernoverwegingen

“Dit tweede vereiste voor een concernenquête begrijp ik aldus dat daaraan volgens de Hoge Raad ook kan zijn voldaan als “de vennootschap” (hier: [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ) het beleid of de gang van zaken van “de rechtspersoon” (hier: Steenfabriek) ten aanzien van een of meer van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, ten minste mede heeft bepaald. Een andere opvatting zou neerkomen op een absolute, ‘alles of niets’-benadering wat betreft de bevoegdheid om een concernenquête te verzoeken, oftewel: alleen wanneer (is voldaan aan dit eerste vereiste voor een concernenquête en) die vennootschap dat beleid of de gang van zaken van die rechtspersoon ten aanzien van ál die onderwerpen ten minste mede heeft bepaald, bestaat die bevoegdheid - en wel ten aanzien van ál die onderwerpen. Daarvoor ontbreekt m.i. goede grond. Het komt mij (dus) voor dat de Hoge Raad dit in genoemde SNS-beschikking niet voor ogen heeft gestaan. En dat de OK zo’n benadering ook niet hanteert in de bestreden beschikking, waarover nader onder 4.4.5-4.4.6 hierna. Ook in de door mij voorgestane uitleg van dit tweede vereiste geldt derhalve dat deze bevoegdheid niet aan de orde kan zijn zonder relevante gedragslijn van die vennootschap, via ten minste zulk mede bepalen, inzake het beleid of de gang van zaken van die rechtspersoon ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd. Met dien verstande dat (wanneer is voldaan aan dit eerste […]”

r.o. 4.4.4

“Art. 2:8 lid 1 BW hanteert naar de letter het perspectief van één rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van deze rechtspersoon zijn betrokken. In de praktijk maken rechtspersonen niet zelden deel uit van een meervoudige constellatie, zoals in het onderhavige geval [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (met STAK als enig aandeelhouder) en Steenfabriek (met [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] als enig aandeelhouder) die naar het - in cassatie onbestreden - oordeel van de OK in rov. 3.4 met elkaar verbonden zijn in een groep als bedoeld in art. 2:24b BW. Is het mogelijk dat in zo’n meervoudige constellatie de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft een daarvan deel uitmakende rechtspersoon niet beperkt is tot deze rechtspersoon en degenen die strikt genomen krachtens de wet en de statuten bij diens organisatie zijn betrokken, maar ook een ruimere kring van actoren binnen die constellatie omvat, bijvoorbeeld deel uitmakend van degenen die strikt genomen krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van een in die constellatie te onderscheiden, ‘hoger’ gelegen rechtspersoon? M.i. valt deze vraag niet op voorhand - dus categorisch - ontkennend te beantwoorden, omdat dit blijk zou geven van een te formalistische, rigide benadering die onvoldoende rekening houdt met de rijk geschakeerde praktijk en reeds daarom geen steun kan vinden in het recht. Daarbij betrek ik mede de onder 4.12.2-4.12.4 hiervoor gememoreerde […]”

r.o. 4.12.5

“De eerste klacht loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, voor zover de klacht veronderstelt dat naar het oordeel van de OK het handelen of nalaten van STAK jegens de certificaathouders op grond van (schending van) art. 2:8 lid 1 BW een gegronde reden kan vormen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Steenfabriek. In rov. 3.5 staat dit niet. In rov. 3.5, vierde zin plaatst de OK de punt na “juiste gang van zaken”. Dit strookt ook daarmee dat de OK in de bestreden beschikking niet oordeelt dat het handelen of nalaten van STAK jegens de certificaathouders op grond van (schending van) art. 2:8 lid 1 BW een gegronde reden vormt voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Steenfabriek. Zie onder 4.4.1-4.4.6 hiervoor. De klacht strandt ook voor het overige, meer precies voor zover deze aanvoert dat de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat STAK en de certificaathouders behoren tot degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Steenfabriek zijn betrokken (de kring van betrokkenen bij Steenfabriek) als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. Ik licht dat toe.In rov. 3.5 brengt de OK tot uitdrukking dat het in dit concrete geval gezien de daarin gegeven feiten en omstandigheden passend is STAK (enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek) en de certificaathouders, hoewel […]”

r.o. 4.14.1