Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 3 november 2023

Enquête bij failliete vennootschappen: afwijzing onmiddellijke voorzieningen, artikel 2:349a lid 2 BW

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

Bij twee failliete vennootschappen beveelt de OK een enquête, maar wijst zij het verzoek om onmiddellijke voorzieningen (schorsing van bestuurders) af. De A-G concludeert dat de OK artikel 2:349a lid 2 BW juist heeft toegepast: ook bij vermoedens van strafbare feiten moet worden beoordeeld of ingrijpen vereist is, en het verlies van beheersbevoegdheid in faillissement mag daarbij meewegen. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Dergelijke onmiddellijke voorzieningen hebben het karakter van een ordemaatregel. In het onderhavige geval, waarin de OK blijkens de bestreden beschikking onderzoeken heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Exem en van Oil & Gas, gaat het om art. 2:349a lid 2 BW. Over deze bepaling heeft de Hoge Raad zich diverse malen uitgelaten, onder meer in zijn Novero-beschikkingen. Daarin overweegt hij mede: “3.3.2 Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van […]”

r.o. 3.10.5

“Uit de DSM-beschikking van de Hoge Raad laat zich afleiden dat niet alleen bij het in art. 2:349a lid 3 BW bedoelde stadium van het geding, maar ook bij het in art. 2:349a lid 2 BW bedoelde stadium van het geding in het oog dient te worden gehouden dat te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een (eventueel) in te stellen onderzoek: “3.6 (…) voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon.” In dit kader, dus ook bij art. 2:349a lid 2 BW, heeft de OK verder telkens acht te slaan op de feiten en omstandigheden van het geval. Zo valt te lezen in de parlementaire geschiedenis van deze bepaling: “Onmiddellijke voorzieningen zijn naar hun aard ordemaatregelen, die worden ingegeven door de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. De situatie waarin de rechtspersoon of het onderzoek verkeert, moet een onmiddellijk ingrijpen door de rechter rechtvaardigen. De ordemaatregel moet voldoen aan de eisen van terughoudendheid en het evenredigheidsbeginsel. (…) Omdat de onmiddellijke voorzieningen naar hun aard ordemaatregelen zijn, waarmee de rechter moet kunnen inspelen op de omstandigheden van het geval, moet hij de vrije hand hebben om te bepalen welke onmiddellijke voorziening noodzakelijk is met het […]”

r.o. 3.10.6

“Voor het overige loopt de klacht erop vast dat de daarin voorgestane opvatting geen steun vindt in het recht. Als gezegd verwerpt de OK deze eerste grondslag kenbaar in rov. 3.22 onder verwijzing naar de staat van faillissement waarin Exem en Oil & Gas verkeren, die mede meebrengt dat het bestuur van deze vennootschappen geen beheershandelingen meer kan verrichten die de boedel binden. In die faillissementssituatie geeft naar haar oordeel deze grondslag, welke abstraheert van die faillissementssituatie, onvoldoende aanleiding om het verzoek tot wijziging in het bestuur toe te wijzen. Kortom: volgens de OK brengt deze eerste grondslag níet mee dat de verzochte wijziging in het bestuur “vereist” is in verband met de toestand van Exem en Oil & Gas in de zin van art. 2:349a lid 2 BW, waarmee zij kortweg tot uitdrukking brengt dat met deze eerste grondslag al met al niet is voldaan aan de uit deze bepaling volgende eisen voor het treffen van deze onmiddellijke voorzieningen vanwege de toestand van de rechtspersoon. Zie onder 3.10.4-3.10.6 hiervoor.”

r.o. 3.11.2