Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 5 april 2024

Conclusie A-G: wanbeleid bij LBO en fusie kinderopvangbedrijf, publiek belang en tegenstrijdig belang

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

Conclusie van de A-G in twee cassatiezaken over de tweede fase van een enquête naar een leveraged buy-out van een grote kinderopvangonderneming, gevolgd door een juridische fusie. De OK stelde wanbeleid vast, vernietigde déchargebesluiten en veroordeelde een oud-bestuurder en commissarissen in de onderzoekskosten. De A-G bespreekt onder meer de rol van het publieke belang bij het vennootschapsbelang en het tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen, en vindt de besproken klachten ongegrond.

Kernoverwegingen

“De derde zin van rov. 3.13.3 vloeit weer kenbaar voort uit de eerste en tweede zin ervan. Het procesdossier voorafgaand aan de tweedefasebeschikking bood daarvoor ook de ruimte. Met deze derde zin onderkent de OK dat gezien die aard, die omvang en dat verdienmodel van Catalpa’s onderneming dit publieke belang: (i) specifiek is en zo’n publiek karakter heeft; (ii) toen behoorde tot de kenbare en gerechtvaardigde belangen van al degenen die bij Catalpa en haar onderneming waren betrokken; en (iii) bovendien samenviel met Catalpa’s belang bij het bevorderen van het bestendige succes van haar onderneming ook na de overname, concreet via continuïteit en toegankelijkheid van een kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties. Dit een en ander was toen ook onderdeel van de economische werkelijkheid, sluit in dat als toen zulk bevorderen uitbleef dit ook zou althans kon leiden tot - te vermijden - benadeling van dit publieke belang, en onderstreept dat Catalpa’s belang toen vooral werd bepaald door zulk bevorderen (zie reeds rov. 3.13.1-3.13.2). Aldus, zo valt samen te vatten, werd toen dit vennootschapsbelang bij zulk bevorderen ‘gekleurd’ door dit publieke belang. De OK bedoelt logischerwijs niet iets anders waar zij daarna in de tweedefasebeschikking, in telkens wisselende bewoordingen, verwijst naar dit publieke belang. 3.7.11.5. De laatste zin van rov. 3.13.3 sluit kenbaar aan op de derde zin ervan. Daarmee onderkent […]”

r.o. 3.7.11.4

“Met 3.9.2 sub a hiervoor ziet het subonderdeel vooreerst eraan voorbij dat de OK nergens in de tweedefasebeschikking overweegt dat in de relevante periode (in 2010) “het vennootschappelijke belang van Catalpa” als zodanig mede werd gekleurd door dit publieke belang. Hetgeen de OK vooropstelt in de derde zin van rov. 13.3.3, en waarop zij daarna voortbouwt, is dat “het belang van de vennootschap bij het bestendige succes van haar onderneming na overname” mede werd gekleurd door dit publieke belang. Dit is niet hetzelfde. Zie mede onder 3.7.10-3.7.11.6 hiervoor.”

r.o. 3.12.1

“De klacht gaat sub (i) wat betreft de vereiste zorgvuldigheid uit van een harde beperking. Daartoe doet de klacht een beroep op Hoge Raad-rechtspraak, maar daarin staat niet wat de klacht propageert (van welke opvatting de OK terecht niet uitgaat, gezien ook rov. 3.13.1, eerste alinea). Daar wijst de Hoge Raad erop dat de desbetreffende zorgvuldigheidsverplichting “kan meebrengen” dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang “ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.” Het eerste citaat (“kan meebrengen”) wijst erop dat dit geen uitputtende, altijd toepasselijke invulling van die zorgvuldigheidsverplichting betreft. Zo valt niet uit te sluiten dat in een concreet geval die contextgebonden verplichting meebrengt dat de bestuurders dan ervoor zorgen dat dit betrokken belang niet (noemenswaardig) wordt geschaad, dus niet ‘slechts’ ervoor zorgen dat die belangen niet onnodig of onevenredig worden geschaad. Het tweede citaat (“ervoor zorgen dat”, etc.) wijst erop dat het gaat om die door de bestuurders te betrachten zorg met een bepaalde gerichtheid (hier op voorkoming van zulk onnodig of onevenredig schaden van een betrokken belang), hetgeen een verwachte gedragslijn van deze actoren betreft. Wat niet hetzelfde is als de vraag of “onnodig en onevenredig inbreuk is gemaakt” op een betrokken belang, hetgeen een (in het bevestigende geval: voor dit belang […]”

r.o. 3.23.3