Hoge Raad · 20 oktober 2006

Van Schilt/Jansen q.q.

Artikel 2:248 BW: ontbreken accountantsverklaring als onbelangrijk verzuim; weerlegging vermoeden

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een curator sprak de voormalig feitelijk bestuurder van een middelgrote vennootschap aan op grond van artikel 2:248 BW wegens het ontbreken van de accountantsverklaring bij de gepubliceerde jaarrekeningen. De Hoge Raad oordeelt dat dit ontbreken onder omstandigheden een onbelangrijk verzuim kan zijn. Voor het weerleggen van het wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement volstaat het dat de bestuurder aannemelijk maakt dat andere omstandigheden een belangrijke oorzaak waren. Het arrest van het hof wordt vernietigd en de zaak verwezen.

Kernoverwegingen

“Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt vooropgesteld dat uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3 en 3.4 alsmede 3.13 tot en met 3.16 vermelde gegevens uit de parlementaire geschiedenis het navolgende kan worden afgeleid. Bij de invoering van art. 2:248 BW in het kader van de Derde Misbruikwet is beoogd de positie van de curator in het faillissement van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap tegenover de bestuurders daarvan te versterken, mede omdat van de verscherpte aansprakelijkheid van bestuurders een preventief effect werd verwacht. Hoewel schending van de in art. 2:248 lid 2 BW - door middel van het daarin neergelegde vermoeden - gesanctioneerde boekhoudverplichting van een andere en, omdat een behoorlijk bestuur zonder een deugdelijke boekhouding veelal niet goed mogelijk is, ernstiger orde is dan schending van de eveneens in dat artikellid gesanctioneerde publicatieverplichting, blijkt niet dat de wetgever met het oog op de ingevoerde verscherpte aansprakelijkheid schending van de laatste verplichting van minder belang heeft geacht dan schending van de eerste. Bij de parlementaire behandeling is de vrees uitgesproken dat curatoren de enkele verwaarlozing van de publicatieplicht zouden aangrijpen om bestuurders aansprakelijk te stellen zonder te onderzoeken of een boekhouding aanwezig is die aan redelijkerwijs te stellen eisen voldoet en zonder te beoordelen of in het concrete geval sprake was van onbehoorlijk bestuur. Dat heeft […]”

r.o. 4.3.1

“Aan de - in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21 vermelde - parlementaire geschiedenis kan voorts worden ontleend dat de bij nota van wijziging opgenomen slotzin van art. 2:248 lid 2 BW, inhoudende dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, is toegevoegd naar aanleiding van de vraag of het als onbehoorlijk bestuur aanmerken van het niet tijdig publiceren van de jaarstukken niet een wat zware sanctie is voor een geringe overschrijding van de wettelijke of statutaire termijn. De reden voor de toevoeging, namelijk dat een gering verzuim niet te zwaar moet worden bestraft, geldt echter ook voor andere voorschriften op het stuk van de openbaarmaking van de jaarrekening dan die betreffende de geldende termijnen. Of een schending van de in art. 2:394 BW opgenomen voorschriften als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt af van de aard van het overtreden voorschrift en de, door de aangesproken bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen verdere omstandigheden van het geval. 4.4.1 Onderdeel 1, dat in wezen berust op de rechtsopvatting dat de verwijzing in art. 2:248 lid 2 BW naar art. 2:394 BW slechts betrekking heeft op een gedeelte van de in laatstvermeld artikel omschreven verplichtingen, faalt, omdat die rechtsopvatting niet als juist kan worden aanvaard. Zij is niet in overeenstemming met de wettekst en de hiervoor in 4.3.1 vermelde gegevens uit de parlementaire geschiedenis. 4.4.2 Onderdeel 2 is eveneens tevergeefs voorgesteld voorzover het […]”

r.o. 4.3.2

“Dit neemt niet weg dat het, zoals hiervoor in 4.3.2 is overwogen, mogelijk is dat schending van de in art. 2:394 BW neergelegde voorschriften op het punt van de openbaarmaking van de jaarrekening onder omstandigheden als een onbelangrijk verzuim moet worden beschouwd. De wetgever heeft weliswaar willen voorkomen dat de curator telkens moet nagaan of de gepubliceerde stukken wat betreft hun inhoud kloppen voordat hij zich op art. 2:248 lid 2 BW zou kunnen beroepen, maar dat neemt niet weg dat wanneer is komen vast te staan dat de gepubliceerde gegevens correct zijn, het enkele verzuim de accountantsverklaring (of een mededeling waarom deze ontbreekt) te publiceren onder omstandigheden als een onbelangrijk verzuim kan gelden. Uit de parlementaire geschiedenis is niet af te leiden dat de wetgever dit categorisch heeft willen uitsluiten, hetgeen erop zou neerkomen dat de aangesproken bestuurder ook indien hem van het bedoelde verzuim slechts een gering verwijt treft, zou zijn aangewezen op de mogelijkheid het in art. 2:248 lid 2 BW geëiste - ook bij aanwezigheid van een deugdelijke boekhouding niet steeds eenvoudig te leveren - tegenbewijs bij te brengen, of erop zou moeten vertrouwen dat de curator en de rechter-commissaris een - met het oog op het ingrijpend karakter van de sanctie - voldoende terughoudende toepassing aan deze bepaling geven. 4.4.4 Onderdeel 2 treft daarom doel voorzover het het hof verwijt hetzij blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, […]”

r.o. 4.4.3