Hoge Raad · 14 september 2007

Versatel II

Reikwijdte onmiddellijke voorzieningen OK: afwijking van dwingend recht en code-Tabaksblat

• Enquêterecht
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een enquêteprocedure had de OK als onmiddellijke voorziening commissarissen benoemd met exclusieve bevoegdheid voor transacties met de groep van de nieuwe grootaandeelhouder, en de vennootschap verboden af te wijken van de corporate governance code. De Hoge Raad oordeelt dat de OK op grond van artikel 2:349a BW ook van dwingend recht mag afwijken, mits de voorziening voorlopig is, noodzakelijk blijkt en een billijke belangenafweging heeft plaatsgevonden. Het cassatieberoep wordt verworpen.

Kernoverwegingen

“Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK 85, NJ 2002, 92). Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. De ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, derhalve ook voor ten hoogste de duur van het geding een commissaris aanstellen met bijzondere, van bepalingen van dwingend recht afwijkende bevoegdheden, ook als dit betekent dat de algemene vergadering van aandeelhouders en de andere commissarissen […]”

r.o. 4.2

“Aan het voorgaande doet niet af dat uit het bepaalde in art. 2:356, aanhef en onder d, BW voortvloeit dat aan een op de voet van art. 2:356, aanhef en onder c, BW aangestelde commissaris geen andere bevoegdheden kunnen worden toegekend dan de wet toelaat (HR 1 maart 2002, nr. OK 91, NJ 2002, 296). Met art. 2:349a BW heeft de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1991-1992, 22400, nr. 3, blz. 15) beoogd de ondernemingskamer een zelfstandige bevoegdheid te geven om voor ten hoogste de duur van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:345 BW, die zich niet beperken tot, en los staan van, de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen. Deze voorzieningen hebben, anders dan de in art. 2:356 limitatief opgesomde maatregelen, het karakter van een ordemaatregel. Zij kunnen, zoals de ondernemingskamer hier kennelijk en niet onbegrijpelijk noodzakelijk heeft geoordeeld, inhouden dat de bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen besluiten te nemen of de vennootschap ter zake van deze onderwerpen te vertegenwoordigen bij uitsluiting toekomt aan door de ondernemingskamer aangestelde commissarissen "in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Versatel Telecom International N.V. enige bevoegdheid toekennen aan haar raad van commissarissen of waarin die bevoegdheid voortvloeit uit de Nederlandse […]”

r.o. 4.3

“Ook voor het overige is onderdeel 2 tevergeefs voorgesteld. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.6 van haar beschikking het belang van principe III.6 van de code-Tabaksblat onderstreept juist voor een situatie als die waarin Versatel zich bevond en waarbij ook de belangen van een minderheid van aandeelhouders aan de orde waren. Voorts heeft de ondernemingskamer in haar oordeel betrokken dat Versatel het voornemen bekend heeft gemaakt de naleving van dit onderdeel van de code te beperken. Ten slotte heeft de ondernemingskamer duidelijk gemaakt dat zij deze beperking onjuist achtte en klaarblijkelijk achtte, de ondernemingskamer het niet uitgesloten dat Versatel zich ten opzichte van de minderheidsaandeelhouders onvoldoende aan de code-Tabaksblat gelegen zou laten liggen. Onder deze omstandigheden is niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer het treffen van de onderhavige onmiddellijke voorziening nodig heeft geacht in afwachting van haar verdere beantwoording van de vraag of reden bestaat te twijfelen aan de juistheid van het beleid. Daaraan kan niet afdoen dat aan Versatel daarmee tijdelijk de mogelijkheid is ontzegd om met goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders af te wijken van de code-Tabaksblat. Nu het een noodzakelijke ordemaatregel betreft, mocht de ondernemingskamer immers op deze wijze ook tijdelijk ingrijpen in de verdeling van de bevoegdheden binnen de vennootschap. De door Versatel voorgenomen uitbreiding van de raad van commissarissen is […]”

r.o. 4.4.3