Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 8 juni 2001

Kennelijk onbehoorlijk bestuur: maatstaf artikel 2:248 BW bij risicovolle financiering van gelieerde vennootschap

• Aansprakelijkheid afgewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een curator vordert van een voormalig bestuurder en aandeelhouder aansprakelijkheid voor het faillissementstekort wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW). Het hof wees de vordering af. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep: het hof hanteerde de juiste maatstaf van ernstige verwijtbaarheid en mocht oordelen dat het risicovolle handelen in een dalende markt hooguit onverstandig was.

Kernoverwegingen

“Het huidige art. 2:248 BW is (met het zusterartikel 2:138 voor de n.v.) in de wet gebracht bij de zgn. derde misbruikwet(8) op 1 januari 1987. Met deze wet heeft de wetgever beoogd de curator in een faillissement een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van de vennootschap. De curator die bestuurders persoonlijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement wil stellen moet aantonen dat het bestuur zijn taak kennelijk niet naar behoren heeft vervuld. Daarnaast hoeft de curator alleen aannemelijk te maken dat de tekortkoming van het bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de vennootschap. Voorts hoeft de curator slechts aan te tonen hoe groot het tekort is en niet het verband tussen dit tekort en de onbehoorlijke taakvervulling.(9) 4.2.3.2. Tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel van deze wet en van de tegelijk behandelde tweede misbruikwet is uitvoerig gesproken over de vraag wat moet worden verstaan onder "kennelijk onbehoorlijk bestuur"(10). In een eerdere conclusie(11) heb ik het resultaat van een bespreking van relevante passages uit die parlementaire geschiedenis als volgt samengevat: "Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever beoogd heeft "kennelijk onbehoorlijk bestuur" in de zin van (thans) art. 36, lid 3, Iw. 1990, aanwezig te achten in gevallen waarin bestuurders laakbaar hebben gehandeld. Die laakbaarheid moet tot uitdrukking komen in begrippen als opzet, grove schuld, grove nalatigheid, aan opzet […]”

r.o. 4.2.3.1

“Tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel van deze wet en van de tegelijk behandelde tweede misbruikwet is uitvoerig gesproken over de vraag wat moet worden verstaan onder "kennelijk onbehoorlijk bestuur"(10). In een eerdere conclusie(11) heb ik het resultaat van een bespreking van relevante passages uit die parlementaire geschiedenis als volgt samengevat: "Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever beoogd heeft "kennelijk onbehoorlijk bestuur" in de zin van (thans) art. 36, lid 3, Iw. 1990, aanwezig te achten in gevallen waarin bestuurders laakbaar hebben gehandeld. Die laakbaarheid moet tot uitdrukking komen in begrippen als opzet, grove schuld, grove nalatigheid, aan opzet grenzende onachtzaamheid. <<Waar het op neer komt is dat de taakvervulling door een bestuurder zodanig is geweest dat geen redelijk oordelend mens haar behoorlijk zou oordelen.>>(12)" 4.2.3.3. In het in noot 14 genoemde arrest (ro. 5.3) heeft de Hoge Raad kennelijk onbehoorlijk bestuur samenvattend in die zin omschreven "dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur (...) slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben."(13) 4.2.3.4. Het hof heeft in ro. 3.5. overwogen dat het tot de overtuiging was gekomen dat geen "sprake is van een bestuur dat roekeloos en onbezonnen te werk is gegaan, daarbij bewust crediteuren benadelend." De begrippen "roekeloos en onbezonnen" moeten op één lijn moeten worden gesteld met […]”

r.o. 4.2.3.2

“In het in noot 14 genoemde arrest (ro. 5.3) heeft de Hoge Raad kennelijk onbehoorlijk bestuur samenvattend in die zin omschreven "dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur (...) slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben."(13) 4.2.3.4. Het hof heeft in ro. 3.5. overwogen dat het tot de overtuiging was gekomen dat geen "sprake is van een bestuur dat roekeloos en onbezonnen te werk is gegaan, daarbij bewust crediteuren benadelend." De begrippen "roekeloos en onbezonnen" moeten op één lijn moeten worden gesteld met "ernstige verwijtbaarheid". Dit geldt zowel voor art. 36, lid 3, Iw 1990 als voor de artt. 2:138 en 248 BW. Het hof deze begrippen heeft gehanteerd in de hier bedoelde zin, zo blijkt uit het hiervóór, in § 4.1.1., opgenomen citaat uit ro. 3.1. 4.2.3.5. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dit is te minder het geval wanneer men in aanmerking neemt dat de curator ten processe niet heeft betwist dat, ten tijde van de overname van het management van Scarpa, sprake was van een dalende kledingmarkt en dat Panmo in een dergelijke markt alleen zou kunnen overleven wanneer zij haar omzet en marktaandeel zou vergroten. Dat het hof het inboeken van de facturen van Jeanserie en het achterstellen van de vordering van Panmo op Scarpa tot terugbetaling van die facturen en de "handlingkosten", hooguit onverstandig en afkeurenswaardig heeft geoordeeld, is een […]”

r.o. 4.2.3.3