Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 21 december 2001

Conclusie A-G: doorbraak van aansprakelijkheid naar moedervennootschap en haar bestuurder, ernstig verwijt

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Schuldeisers van een failliete aannemingsmaatschappij spreken de moedervennootschap en haar bestuurder en enig aandeelhouder uit onrechtmatige daad aan voor onbetaald gebleven facturen. Het hof had de moeder en de bestuurder (bewust roekeloos handelen) in beginsel aansprakelijk geoordeeld en de beslissing over de schade aangehouden. De A-G concludeert tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep: individuele schuldeisers mogen optreden als de curator niet optreedt, de moeder had een onderzoeks- en zorgplicht en de bestuurder kan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt.

Kernoverwegingen

“De bestreden rechtsoverwegingen hebben betrekking op appelgrief VII en daarmee op het bij [verweerster 3] bestaande inzicht in het ontbreken van een verhaalsmogelijkheid voor de crediteuren. Het hof heeft overwogen dat er voor [verweerster 3] zoveel reden was tot zorg over de financiële positie van [het bouwbedrijf] dat eerstgenoemde zich van de situatie op de hoogte had moeten stellen. Relevant is niet slechts wat de moeder voorzag, maar ook wat zij behoorde te voorzien. Bij dat behoren past een onderzoeksplicht wanneer de beschikbare informatie daartoe aanleiding geeft. Het oordeel van het hof dat hier voor [verweerster 3] een onderzoeksplicht bestond geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is overigens verweven met waarderingen van feitelijke aard. 6.3.3.4. De tweede klacht van het eerste middelonderdeel, gericht tegen de motivering vand e genoemde rechtsoverwegingen, komt ten dele overeen met het vierde middelonderdeel uit de eerste cassatieprocedure. 6.3.3.5. Feitelijk stond vast dat de concernrelatie van [het bouwbedrijf] tot [verweerster 3] niet alleen werd bepaald door het aandelenbezit, maar o.m. ook door de financieringsstructuur van het concern. Daarop heeft het hof zich mede kunnen baseren. Niet valt in te zien waarom de door het middel aangehaalde omstandigheden afbreuk zouden doen aan de door het hof aangenomen onderzoeksplicht van [verweerster 3] m.b.t. de financiële positie van [het bouwbedrijf]. 6.3.4.1. Onderdeel ii […]”

r.o. 6.3.3.3

“Dat [verweerster 3] niet de juridische bevoegdheid bezat om in te grijpen, staat er niet aan in de weg dat zij daartoe de feitelijke mogelijkheden kon hebben. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat dit laatste het geval was. Het heeft geoordeeld, en ook kunnen oordelen, dat [verweerster 3] in de gegeven omstandigheden verplicht was van haar mogelijkheden gebruik te maken. In het licht van het voorgaande en mede in het licht van het arrest-Coral/Stalt kon het zulks ook oordelen. Gelet op de feiten, geschetst in r.o. 4.9 van het eerste tussenarrest (onder C, D, G, H en I) is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk. 6.3.9.1. Onderdeel vii richt zich tegen het oordeel van het hof in ro. 4.8 dat de schuldeisers slechts selectief werden betaald. Het hof is er volgens het middel ten onrechte vanuit gegaan dat er een algemene rechtsregel bestaat die zich verzet tegen selectieve betaling. Bovendien zouden zich i.c. geen omstandigheden voordoen die selectieve betaling wel onrechtmatig zouden maken, omdat er geen sprake was van een situatie waarin een tot een groep behorende vennootschap besloot tot beëindiging van haar activiteiten en niet over voldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers te voldoen, zoals in het arrest Coral/Stalt. Indien het hof zou hebben bedoeld dat anderen dan de in ro. 4.8 bedoelde schuldeisers niet zijn betaald, zou het hof bovendien ongemotiveerd voorbijgegaan zijn aan de stelling van [verweerders] dat [verweerster 3] alle schulden die na 28 augustus zijn […]”

r.o. 6.3.8.3

“Een functionaris die handelt als orgaan van een rechtspersoon, handelt slechts onrechtmatig als hem persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Omdat het optreden in functie betreft, kan alleen bij een ernstig persoonlijk verwijt onrechtmatigheid worden aangenomen(72). In ro. 4.17.5. heeft het hof overwogen dat [verweerder 1] er een verwijt van kan worden gemaakt dat hij, ofschoon hij zich intensief met alle onderdelen van het concern - en in ieder geval met [het bouwbedrijf] - bezig hield, nagelaten heeft ten gunste van de thans door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers in te grijpen, terwijl het hem bekend was, of behoorde te zijn, dat het hoogst onwaarschijnlijk was dat deze schuldeisers voldaan zouden kunnen worden. 6.4.6.3. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder 1] aansprakelijk is omdat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt (ro. 4.17.7). [verweerder 1] is volgens het hof bewust roekeloos te werk gegaan (r.o. 4.17.4 en 4.17.6). Daarmee heeft het hof een rechtsopvatting gehanteerd die overeenkomt met de strengst verdedigde (voor de bestuurder meest gunstige) normen, terwijl het hof daarmee tevens heeft geoordeeld dat [verweerder 1] de hem toekomende beoordelingsmarge heeft overschreden. Het hof heeft het bestaan van deze marge dus niet miskend. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet gelet op het gegeven dat [het bouwbedrijf] technisch en commercieel zelfstandig kon werken. Het laatste deel van het onderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het hof hier […]”

r.o. 6.4.6.2